La semana pasada un tribunal federal de los Estados Unidos emitió un pronunciamiento que podría llegar a reavivar el interés de la Suprema Corte por pronunciarse respecto a los alcances constitucionales del aborto. El día 11 de octubre, la Corte Federal de Apelaciones del Sexto Circuito resolvió el caso Preterm-Cleveland v. Himes,1 promovido por un grupo de médicos y clínicas especializadas en salud sexual y aborto, en contra de la Ley H.B. 214 del estado de Ohio.

Dicha ley, vigente desde diciembre de 2017, prohíbe que cualquier persona realice o induzca o, bien, intente realizar o inducir un aborto, si tiene conocimiento de que la mujer embarazada planea abortar por cualquiera de las siguientes circunstancias: a) que exista un examen donde se advierta que el “niño no nacido”2 ha sido diagnosticado con síndrome de Down; b) que exista un diagnóstico prenatal donde se indique que el “niño no nacido” tiene síndrome de Down y; c) cualquiera otra razón para creer que el “niño no nacido” tiene síndrome de Down. Asimismo, la ley exige que previo a practicar el aborto, el médico tratante manifieste —por escrito— que el diagnóstico del síndrome no ha sido la causa por la que la mujer desea practicar el aborto.

En ese sentido, los demandantes sostuvieron que la ley violaba los derechos a la libertad y la privacidad de las mujeres, por condicionar la práctica del aborto a las razones o justificaciones que manifiesten antes de someterse a este procedimiento médico.

Ilustración: Víctor Solís

Al resolver sobre la controversia, en primera instancia la Corte de Distrito recurrió a los criterios vertidos por la Corte Suprema en el caso Roe v. Wade3 (1972), para sostener que las mujeres tienen el derecho a elegir libremente sobre la continuación o la interrupción de su embarazo. En ese sentido, el juez de distrito expuso que si bien el derecho a la privacidad no está expresamente reconocido por la Constitución, la Corte Suprema estadunidense ha determinado que éste se encuentra arraigado en el texto de diversas enmiendas a la Constitución, de cuyo contenido es posible desprender el derecho de las mujeres a decidir libremente sobre su embarazo. De esta forma, la Corte de Distrito concluyó que la ley era contraria a los derechos fundamentales reconocidos a favor de la mujer, por lo que se pronunció a favor de los demandantes.

No obstante, la cuestión planteada en este caso distaba de lo resuelto por la Corte Suprema en el caso Roe; más  bien, a través de la Ley H.B. 214, el estado de Ohio no pretendía prohibir el derecho de las mujeres a abortar, sino restringir su práctica en aquellos casos en que la razón para ejercerlo estuviera basada en la detección del síndrome de Down. Es decir, el estado había manifestado un interés por proteger la vida potencial de embriones viables, al impedir la discriminación y el estigma en contra de las personas con esta condición.

Al recurrir ante el Tribunal de Apelaciones, los jueces confirmaron la decisión del juez de distrito; para ello sustentaron su decisión no sólo en el asunto Roe, sino también en el caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey4 (1992). En ese sentido, el juez Donald —quien redactó la opinión mayoritaria— sostuvo que previo al momento en que un embrión se considera viable, el interés del estado no puede sobreponerse a la decisión de las mujeres de interrumpir su embarazo. Por lo que, al impedir la práctica del aborto previo a la viabilidad -aun existiendo una justificación-, la Ley H.B. 214 resultaba contraria a lo sostenido por la Corte Suprema de aquél país, por lo que debía declararse su inconstitucionalidad.

A pesar de la decisión adoptada por el Tribunal, en un voto disidente la jueza Alice M. Batchelder manifestó su preocupación por la tendencia a que el aborto se esté convirtiendo en un instrumento moderno de eugenesia y, más aun, que los tribunales sean utilizados para legitimar estas prácticas.

En ese sentido, la jueza Batchelder se refirió a los catastróficos resultados producidos por el caso Buck v. Bell5 (1927), en el que la Corte Suprema declaró la validez de la legislación del estado de Virginia que permitía esterilizar a personas con discapacidades mentales, dando lugar a la aprobación judicial de las prácticas eugenésicas en todo el país. “Tres generaciones de imbéciles son suficientes…” declaró el justice Oliver W. Holmes, al pronunciarse sobre la necesidad de esterilizar a las personas con estas condiciones.

Por otro lado, no menos contundente es la crítica de la jueza frente a la falta de conexidad entre los casos Roe y Casey, y el asunto que fue sometido a su conocimiento. Es cierto que Roe fue el primer precedente en el que la Corte Suprema reconoció la práctica del aborto como un derecho a favor de las mujeres; aunque es precisamente esta circunstancia la que limita sus propios alcances. Por otro lado, no existe duda de que en Casey la Corte Suprema determinó que “[…] una ley es inválida si su propósito o efecto consiste en imponer obstáculos sustanciales en el camino de la mujer que busca practicarse un aborto antes de que el feto sea viable”. ¿Se trata por tanto de un derecho absoluto que no admite ningún tipo de restricción?

La jueza Batchelder rechaza esta idea. Y, más bien, sostiene que la Corte Suprema ya ha admitido la validez de restricciones frente a la práctica del aborto previo a la viabilidad. Por ejemplo, en el caso Gonzalez v. Carhart6 (2007) se declaró la validez de una ley federal que prohibía la práctica del aborto a través del método por “nacimiento parcial”, incluso en aquellos casos en que el feto no se considerara viable aún.

De esta forma, a su juicio, el caso Gonzalez establece tres principios esenciales: 1) sí es posible establecer restricciones al ejercicio del aborto previo a la viabilidad; 2) dichas restricciones pueden obedecer al interés del Estado de “proteger la integridad y la ética de la profesión médica” y; 3) las restricciones deben ser analizadas a través del estándar de la carga indebida (undue burden standard), según el cual, “donde se tiene una base racional para actuar, y siempre que no se imponga una carga indebida, el Estado puede hacer uso de su poder regulatorio para prohibir determinados procedimientos [de aborto] y sustituir otros, con el fin de promover aquellos intereses [constitucionalmente] legítimos. Por tanto, la jueza Batchelder sostuvo que en el caso de esta ley de Ohio existían elementos, así como argumentos suficientes para sostener su validez constitucional.

Sin duda, este asunto llega en un momento crucial debido a la nueva integración de la Corte Suprema estadunidense. La designación de los jueces Gorsuch (2017) y Kavanaugh (2018) ha ampliado el ala conservadora al seno de esta corte constitucional, así como su interés por iniciar una etapa de revisión de los criterios progresistas formulados a partir de la segunda mitad del siglo pasado. No tengo duda de que el tema del aborto se encuentra dentro de las agendas de algunos jueces de la Corte, por lo que el caso Preterm-Cleveland v. Himes se perfila como una gran oportunidad para que los jueces de tal tribunal se pronuncie nuevamente sobre este polémico tema. El debate no es menor: el argumento de la práctica del aborto con fines eugenésicos no podrá ser fácilmente ignorado por los jueces, aun frente aquellos de corte liberal, como la gran jueza Ruth B. Ginsburg. De llegar a la Corte Suprema, sin duda, se perfilará como uno de los grandes casos de la jurisprudencia norteamericana que, dicho sea de paso, servirá como referente para otros tribunales constitucionales como el mexicano.

Erik Castro Salas. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en derecho constitucional por el CEPC. Twitter: @erik_cs


1 Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América, Sexto Circuito, Preterm-Cleveland; Planned Parenthood Southwest Ohio Region; Women’s Med Gropus Professional Corporation; Roslyn Kade, M.D.; Planned Parenthood of Greater Ohio v. Lance Himes, Director, Ohio Department of Healht; Kim G. Rothermel, Seretary, State Medical Board of Ohio; Bruce R. Saferin, Supervising Member, State Medical Board of Ohio, no. 18-3329.

2 La Ley hace uso del término “niño no nacido” («unborn child»); aunque también se utiliza la expresión “feto” («fetus») en otras partes del texto.

3 Suprema Corte de los Estados Unidos de América, Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1972).

4 Suprema Corte de los Estados Unidos de América, Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey. 505 U.S. 833 (1992).

5 Suprema Corte de los Estados Unidos de América, Buck v. Bell, 274 US 200 (1927).

6 Suprema Corte de los Estados Unidos de América, González v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007).