El 25 de noviembre del 2015, después de acudir a una manifestación por el Día Internacional de la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer en Ciudad de México, Jessica, Lía, Alesana y Rogelio fueron a un centro comercial en Paseo de la Reforma. Estando ahí se dividieron: Lía y Rogelio se fueron a Telcel, mientras que Jessica y Alesana trataron de ir al baño. Digo “trataron” porque cuando buscaron ingresar a los sanitarios, varios elementos de seguridad de la plaza las detuvieron, diciéndoles que no podían entrar al baño al que se dirigían —marcado para “las mujeres”— porque “no eran mujeres”. Les exigían sus identificaciones, mientras les insistían en que fueran al baño que estaba marcado “para hombres”. Narra Jessica:
Sin poder aguantar más, entramos al baño con miedo, la boca seca, la cara pálida. Nos veíamos al espejo. No lo podíamos creer. Con dolor recuerdo aquel día, cuando ir al baño se convirtió en una experiencia de exposición de nuestro cuerpo y tortuosa, de la cual participaron no sólo los guardias, sino el personal de intendencia, la mujer del módulo de quejas de la plaza y visitantes que, a través de miradas, chiflidos, burlas, comentarios, se lanzaban sobre nosotras.
Jessica lo sabe y lo dice bien: esta experiencia no es excepcional, sino una realidad que afecta particularmente a las personas trans, a quienes se les fiscaliza y vigila constantemente. Es la misma discriminación y violencia que, casi un año después de lo ocurrido en el centro comercial, arrebató la vida de Alesana, quien fue asesinada en Ciudad de México y cuyo crimen, al día de hoy, sigue impune.
“La discriminación”, narra Jessica, “nos quitó una hermana de lucha. [Pero] a pesar de que este contexto de violencia sistémica y generalizada es desalentador[,] hemos decidido no perder la esperanza”. Jessica y Lía decidieron alzar la voz en protesta y exigir justicia. Interpusieron, primero, una queja ante el Consejo para Prevenir y Eliminar la Discriminación de la Ciudad de México y, después, una demanda por daño moral en contra de los responsables del centro comercial y de su seguridad. Este último litigio es el que finalmente llegó a las puertas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien decidió atraer y resolver el caso.
Si bien la misma Corte, en su anuncio, ha puesto el foco en el problema de los baños y los derechos de las personas LGBTI, el caso es importante por muchas más razones. Tiene que ver con la posibilidad de utilizar a los tribunales no solo para “resolver conflictos individuales”, sino para empujar cambios más amplios, institucionales, sistémicos, incluso, que permitan combatir la discriminación. Para que los litigios sirvan para reparar efectivamente el daño causado, lo que conlleva implementar medidas para que nadie más sufra un agravio similar.
Por lo mismo, es una oportunidad histórica para la Corte: le permitiría no solo consolidar una línea de trabajo que lleva años construyendo, sino ampliar las protecciones actualmente existentes. Le permitiría consolidar a la vía civil como una manera efectiva para tutelar derechos, incluido el derecho a la no discriminación. Para entender por qué, voy por partes.
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El derecho a la no discriminación es, me atrevo a decirlo, uno de los derechos más explícitamente tutelados y articulados en el orden constitucional e internacional mexicano. No hay tratado en el que no pueda encontrarse; no hay órgano internacional que no se haya pronunciado sobre su arquitectura y sus alcances; y son decenas ya las resoluciones de la misma Corte que en años recientes han ido aclarando sus contornos. Dentro de este universo, los casos relacionados con la discriminación por género y la discriminación específicamente en contra de personas LGBTI —incluidas las personas trans— son cada vez más.
Creo que, siguiendo las pautas establecidas, la Corte no tendrá problema concluyendo que estamos ante un caso de discriminación. Por virtud del orden de género —por las ideas que existen sobre los “hombres” y las “mujeres” y como “son” y como “deben ser”—, hay personas a las que se les trata como un peligro, se les somete a humillaciones y se les impide, en este caso, ejercer un derecho tan básico que ni siquiera debería ser articulado como tal: el derecho a ir al baño en paz, con todo lo que eso implica. Porque eso es importante: si no puedes ir al baño más que en tu casa porque es el único espacio en el que estás segura, ¿qué de tu derecho a la educación, al trabajo y a disfrutar el espacio público? ¿Qué de tu derecho a vivir, pues? En este sentido, este amparo representa, de nuevo, la oportunidad para la Corte de consolidar su doctrina entorno al derecho a la no discriminación, aclarando, una vez más, sus alcances.
Lo complicado, a mi parecer, con el derecho a la no discriminación —que también es lo complicado con la mayoría de los derechos en este país— es respecto de las vías que existen para hacerlo exigible cuando ha sido vulnerado. Técnicamente, en México existen varias vías para ello. Pero una vez que se analizan a detalle, tienen distintos problemas.
Por ejemplo: están la Comisión Nacional de Derechos Humanos y sus homólogos estatales. ¿El problema? Solo sirven cuando la discriminación es perpetrada por servidores públicos, por una parte y, por otra, son instituciones “sin dientes”: instituciones que no pueden, realmente, hacer sus recomendaciones exigibles. Están el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación y sus homólogos estatales, incluido el capitalino. Estos sirven no solo para la discriminación perpetrada por servidores públicos, sino para aquella perpetrada por particulares. Pero tienen dos problemas. El primero es que reciben sustancialmente menos recursos que los tribunales. Y el segundo es que también nacieron con límites importantes para hacer sus resoluciones exigibles. Si bien en años recientes al CONAPRED ya le han dado el poder de imponer medidas (lo que lo abre también a las impugnaciones), al COPRED —que es a donde Jessica y Lía acudieron— no lo han dotado aún de esa facultad.
En este escenario, las personas, por años ya, han acudido a la vía civil para exigir la reparación de su derecho a la no discriminación, utilizando la vieja figura del “daño moral” para plantear sus pretensiones. Son varios los casos que le han llegado a la Corte de esta forma. Por mencionar algunos: está el amparo directo en revisión 138/2012, relacionado con una convocatoria de trabajo en la que se excluía a las personas con discapacidad de la posibilidad de solicitarlo; está el amparo en revisión 992/2014, relacionado con dos convocatorias de trabajo en las que se condicionaba el empleo a la edad y sexo de la persona; está el amparo directo 47/2013, relacionado con la violencia discriminatoria que vivió una mujer en una junta de conciliación y arbitraje; y está el amparo directo 35/2014, relacionado con la violencia discriminatoria que vivió un menor de edad en una escuela privada. A través de estos casos, la Corte ha validado la vía del daño moral como un camino para demandar a particulares por violentar el derecho a la no discriminación.
El caso de Jessica y Lía, sin embargo, plantea retos adicionales que no necesariamente han sido resueltos con tanta claridad.
Para empezar, cuando estamos frente a un caso de discriminación en la vía civil, ¿sobre quién recae qué carga de qué prueba? La vía civil ha sido diseñada con base en la supuesta igualdad procesal de las partes. Pero cuando estamos frente a la discriminación, lo que se visibiliza, precisamente, es que ese supuesto es más que nada una idea y no una realidad (el mismo caso de Jessica y Lía lo demuestra: están demandando al grupo millonario encargado de administrar decenas de centros comerciales en el país). ¿Qué tienen que comprobar las demandantes y qué tienen que comprobar las demandadas? ¿Basta que Jessica y Lía muestren los hechos, que sugieren discriminación, para que les toque a las demandadas demostrar que no es discriminación? ¿Son las demandadas las que tienen que demostrar que esa persecución y mal trato que sufrieron Jessica y Alesana era de alguna manera necesaria y proporcional y casi inevitable para tutelar el orden constitucional? Si se sigue la lógica del derecho a la no discriminación, todo indica que sí. Pero, a ver.
Ahora: si lo que se tiene que comprobar es el “daño”, ¿cómo debe comprobarse cuando se está frente a un caso de discriminación? ¿Puede presumirse que, si hay un acto de discriminación, hay un daño o las víctimas tienen que comprobar algo más? Y si sí, ¿qué? ¿Tienen que mostrar un sufrimiento psicológico, sometiéndose a largos y cansados exámenes psicológicos, administrados por peritos? ¿Peritos que, como distintos casos de acoso han demostrado, tienen sus propios sesgos y, por lo general, carecen de perspectiva de género y sobre la diversidad sexual? ¿Cómo puede garantizarse que, al exigir la comprobación de un daño emocional, no se perpetúen estereotipos sobre las víctimas? Las formas en la que las víctimas reaccionan son diversas, como lo son las personas. ¿Cómo dar cuenta de ello? Y, de nuevo, dado que estamos frente a casos de discriminación, ¿de qué manera exigirles a las víctimas presentar estos peritajes —que cuestan— no se vuelve en sí un mecanismo de exclusión?
Si se demuestra el daño, ¿cómo debe repararse? Sí, está la “justa indemnización”. Pero lo que Jessica y Lía piden va más allá: quieren ciertas medidas concretas que sirvan para garantizar que lo que les pasó, no le vuelva a pasar a nadie más. Entre lo que piden está, por ejemplo, la realización de un evento público en el que se les de una disculpa y se reconozcan los derechos de las personas LGBTI; que se ponga una placa en la que se afirme la política de no discriminación en cada uno de los establecimientos operados por las demandadas; que las demandadas implementen una política laboral que sea incluyente para las personas LGBTI, particularmente para las personas trans; que las demandadas implementen un programa de capacitación en derechos humanos y no discriminación para todos sus trabajadores y trabajadoras; que las demandadas modifiquen los baños en todos sus establecimientos, sustituyendo el sistema de baños actual –binario y basado en el género–, por uno neutral e incluyente; y que las demandadas cuenten con un procedimiento para atender y reparar efectivamente las quejas internamente. Es difícil negar la razón detrás de las medidas: si la discriminación se toma en serio como un problema estructural, todas pueden justificarse como necesarias. Al final: el problema no solo fue un guardia de seguridad o dos o cuatro; no solo fue una mujer encargada de atender quejas; es todo un contexto arquitectónico, laboral, comercial que invisibiliza o facilita o excusa y así perpetúa la discriminación. La pregunta es: ¿reconocerá la Corte que la vía civil, a través de la figura del daño moral, es la manera de garantizar esta reparación integral del daño? ¿O será necesario acudir a otra vía? Y si sí, ¿cuál? Y, ¿por qué? Y, ¿qué impacto tendrá esa decisión en el ejercicio efectivo del derecho a acceder a una justicia pronta y expedita?
La respuesta a estas preguntas nos importa a todas. Como dije: lo que Jessica y Lía exigen es justicia, lo que incluye la posibilidad de exigir efectivamente nuestros derechos. Junto con ellas, esperemos que la Corte esté a la altura.
Estefanía Vela Barba. Abogada y Directora Ejecutiva de Intersecta, una organización feminista dedicada al análisis y promoción de políticas públicas para la igualdad. Twitter: @samnbk.