En enero de este año, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la contradicción de tesis 212/20191 que versa sobre la adquisición de la nacionalidad mexicana. La tesis adoptada resulta interesante debido a que son muy pocos los criterios jurisprudenciales sobre nacionalidad2 y porque planteó una interpretación restrictiva sobre tal derecho. En las siguientes líneas se explicará el criterio en cuestión desde una perspectiva de derechos humanos.
La nacionalidad, desde el punto de vista civil, es uno de los cinco atributos de la personalidad, es decir, uno de los elementos que definen jurídicamente a la persona. Desde una perspectiva amplia, la nacionalidad es la expresión jurídica de un hecho social de conexión de una persona con un Estado, la que permite a la persona adquirir y ejercer derechos y responsabilidades que emanan de la pertenencia a una comunidad política.3
El derecho humano a tener una nacionalidad es reconocido –de manera implícita– por la Constitución en su artículo 30; asimismo, es un derecho reconocido por instrumentos internacionales de los que es parte el Estado Mexicano, entre los cuales destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
A pesar de ser un derecho inherente a cada persona, solía ser considerado una facultad exclusiva de los Estados emanada de su potestad soberana. De tal manera que estos podían decidir libremente y sin control alguno qué personas consideraban como sus nacionales a efectos de otorgarles una serie de prerrogativas que conlleva el reconocimiento de la nacionalidad. Sin embargo, con la Declaración Universal de Derechos Humanos los Estados reconocieron formalmente en su artículo 15 el derecho de toda persona a tener una nacionalidad y la correlativa obligación de los Estados a garantizarla. Sucesivamente, mediante otros tratados internacionales se reconoció tal derecho y los Estados partes se obligaron a garantizarlo.
En este punto cabe preguntarnos, ¿cuál es la relevancia de contar con una nacionalidad?, pues bien, su importancia es mayúscula, puesto que no sólo es un elemento de autoadscripción y autoreconocimiento de las personas, sino que en función de la nacionalidad se definen las obligaciones de cada Estado respecto sus connacionales, a través del reconocimiento de una larga lista de derechos.
Es decir, la falta de reconocimiento de la nacionalidad a una persona la priva –casi por completo– de capacidad para hacer exigibles los derechos que emanan de su dignidad humana. Cuando ocurre que ningún Estado reconoce a cierta persona como su nacional se considera que la persona es apátrida, situación que le plantea enormes obstáculos para procurarse una vida digna y la coloca en una situación de vulnerabilidad.
La comunidad internacional, al reconocer las problemáticas que enfrentan las personas apátridas, negoció la Convención sobre el estatuto de los apátridas de 1954 y la Convención para reducir los casos de apatridia de 1961. Ambos instrumentos internacionales, en conjunto con los ya mencionados previamente, obligan a los Estados a tomar todas las medidas necesarias para garantizar la nacionalidad a toda persona sujeta a su jurisdicción y, en consecuencia, para evitar y reducir los casos de apatridia en el mundo.
Concretamente México, a través de su artículo 30 constitucional y la correlativa Ley de Nacionalidad regulan cuáles son las formas de adquisición de la nacionalidad mexicana. De manera general, se reconoce que la nacionalidad mexicana se obtiene por nacimiento o por naturalización; esta última se actualiza cuando una persona extranjera solicita a la Secretaría de Relaciones Exteriores la obtención de la nacionalidad previo cumplimiento de los requisitos correspondientes.
Por el contrario, la nacionalidad mexicana por nacimiento se obtiene de dos maneras: por el nacimiento en territorio mexicano sea cual sea la nacionalidad de los padres, vía conocida como jus soli, y por nacimiento en el extranjero cuando alguno de los padres es mexicano nacido en territorio mexicano, vía conocida como jus sanguini, la cual solo se transmite en la primera generación. Este supuesto de adquisición de nacionalidad por nacimiento a través del jus sanguini, regulado en el artículo 30, apartado A, fracción II, de la Constitución, fue el objeto de debate de la Primera Sala de la Suprema Corte.
Uno de los criterios en análisis se derivó del amparo en revisión 226/2013. En este caso una menor de edad nacida en Inglaterra hija de un mexicano nacido en el extranjero y de una mujer extranjera, solicitaron al consulado mexicano la nacionalidad mexicana. Mas, la petición fue negada. No obstante, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito consideró que el artículo 30 constitucional suponía una restricción ilegitima al derecho de nacionalidad y, en atención al principio pro persona, lo procedente era reconocer la nacionalidad mexicana por nacimiento a la menor de edad perteneciente a una segunda generación de mexicanos nacidos en territorio nacional.
Por otra parte, se analizó el criterio derivado del amparo en revisión 153/2018. El caso se refería a una menor de edad nacida en Estados Unidos hija de un mexicano nacido en el extranjero y de una mujer extranjera, solicitaron al consulado mexicano la nacionalidad mexicana para la menor de edad, sin embargo, la petición fue negada, puesto que su padre, si bien era mexicano por nacimiento, no lo era nacido en territorio mexicano, sino en el extranjero. Al interpretar esta forma de adquisición de la nacionalidad, el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Séptimo Circuito sostuvo que los criterios para adquirir la nacionalidad son los previstos expresamente en la Constitución, sin que puedan crearse nuevos supuestos o variarse los ya existentes.
Después de analizar el cumplimiento de los requisitos formales para proceder a resolver la contradicción, la Primera Sala de la Suprema Corte planteó que el tema a dilucidar se resumía de la siguiente manera: conforme al artículo 30, inciso A), fracción II, de la Constitución, ¿pueden adquirir la nacionalidad mexicana por nacimiento aquellas personas que nacieron en el extranjero cuyos padres –al menos uno– también hubiera nacido fuera del país pero tenga reconocida la nacionalidad mexicana por nacimiento en razón de que sus padres nacieron en territorio nacional?
El ejercicio interpretativo que realiza la Primera Sala se centra en la voluntad del poder legislativo al incluir el supuesto de transmisión de nacionalidad a hijos de mexicanos nacidos en el extranjero, pero de padres nacidos en territorio mexicano. De acuerdo con el análisis de la exposición de motivos de la reforma que incluyó dicho supuesto en el artículo 30 constitucional, la intención del constituyente fue reconocer como mexicanos a quienes guardan vínculos cercanos con el país, los cuales presumió presentes en la primera generación de mexicanos nacidos en el extranjero, mientras que para el resto de las generaciones asumió que el vínculo con el Estado se diluye. Así, el legislador buscó evitar “crear” nuevos mexicanos que estén desvinculados de México y, por tanto, no incluyó la transmisión ilimitada de la nacionalidad mexicana, priorizando el arraigo a la cultura mexicana y al suelo mexicano.
De esta forma, concluyó que el supuesto previsto en el artículo 30, apartado A, fracción II de la Constitución debe ser interpretado de manera estricta sin crear supuestos no regulados en dicho precepto y, asimismo, que dicha situación no afecta el derecho a adquirir una nacionalidad ni atenta contra el principio pro persona.
Respecto de la conclusión adoptada y del criterio jurisprudencial creado, considero que existen aspectos positivos y negativos. Por una parte, es cierto que de conformidad con la jurisprudencia de la Suprema Corte,4 la aplicación del principio pro persona como criterio interpretativo en casos de contradicciones de normas, está sujeta a que la norma o interpretación preferida exista, sin crear supuestos no regulados en ley. De cierta forma, mediante esta previsión se busca garantizar el parámetro de constitucionalidad y convencionalidad, a la vez que busca brindar certeza jurídica. Así, el hecho de extender la transmisión de nacionalidad de forma ilimitada o, en general, crear nuevos supuestos legales no previstos por el constituyente, no podría justificarse con el principio pro persona.5
Sin embargo, considero que el argumento dado por la Primera Sala de la Suprema Corte basado en una interpretación teleológica de la norma no es suficiente para justificar una restricción al transmitir la nacionalidad mexicana por jus sanguini, tampoco fueron considerados todos los posibles escenarios sobre el riesgo de restringir en definitiva la transmisión de nacionalidad por jus sanguini, concretamente, el riesgo de promover la apatridia.
Sobre el primer punto, considero que no basta con hacer referencia al objeto que perseguía el legislativo al plantear la mencionada limitación a la transmisión de la nacionalidad mexicana por jus sanguini. De la lectura de la ejecutoria y la jurisprudencia en comento se desprende que la Primera Sala basa su argumentación en la teoría de la nacionalidad efectiva, es decir, la nacionalidad se justifica o se prueba al comprobar los vínculos geográficos y culturales con determinado Estado,6 esta no resulta una justificación suficiente para determinar que únicamente se conservan los vínculos con el país de origen hasta la primera generación de mexicanos nacidos en el extranjero. Es decir, ¿acaso a partir de la segunda generación de mexicanos en el extranjero existe una total desvinculación con México? Establecer este límite parece ser más bien arbitrario y centrado en una concepción altamente nacionalista del Estado.
Considero que la Suprema Corte debió argumentar de forma más sólida su razonamiento, razonando de manera contundente los criterios que existen en el fondo para limitar la transmisión de la nacionalidad por jus sanguini. Por ejemplo, se debió explorar si permitir de manera ilimitada la transmisión de nacionalidad mexicana en el extranjero -o ampliarlo a segunda o terceras generaciones- supone un riesgo para el Estado mexicano; la posible respuesta a dicha cuestión podría tener más peso argumentativo.
Adicionalmente, resulta desafortunado que se hayan dejado de lado los deberes del Estado mexicano para eliminar y reducir la apatridia. Debe subrayarse que la Convención sobre el estatuto de los apátridas fue firmada y ratificada por México,7 por lo cual el Estado tiene obligaciones concretas en la materia, siendo una de ellas facilitar en todo lo posible la asimilación y la naturalización de apátridas. Incluso la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los Estados, al regular el otorgamiento de la nacionalidad, deberán tener en cuenta su deber de prevenir, evitar y reducir la apatridia.8
En concreto, uno de los riesgos de vedar totalmente la transmisión de la nacionalidad mexicana por jus sanguini para la segunda generación –o posteriores– de mexicanos nacidos en el extranjero, es promover la apatridia en el mundo. Muy vagamente la Primera Sala refiere que en todo caso la persona involucrada puede tener derecho a otra nacionalidad, por el lugar de nacimiento o por transmisión del progenitor no mexicano, sin embargo, ignora que existen países que continúan sin reconocer el ius soli para la obtención de nacionalidad –o lo limitan a cumplir ciertos requisitos, esto es, no es automático– y que no en todos los casos el progenitor extranjero puede transmitir su nacionalidad al hijo.
Resulta entonces que, en consideración propia, la Suprema Corte no solo debió argumentar de manera estricta la razón de ser de la limitante a la transmisión de la nacionalidad, incluso desde un análisis de proporcionalidad para justificar la restricción al derecho a la nacionalidad, sino también debía considerar los deberes que emanan de tratados internacionales y de jurisprudencia interamericana para adoptar un criterio que, sin crear nuevos supuestos jurídicos, considere el especial riesgo que enfrentan las personas apátridas con una restricción tan tajante como la que implica el artículo 30 apartado A fracción II de la Constitución.
Adicionalmente, no es ocioso recordar que el criterio jurisprudencial adoptado en ningún caso puede ser aplicado retroactivamente por las autoridades mexicanas. Es decir, las personas que se hayan beneficiado de la nacionalidad mexicana por jus sanguiniaun siendo mexicanas nacidas en el extranjero de segunda generación o posterior, conservan la nacionalidad reconocida porque la nacionalidad mexicana por nacimiento no puede ser retirada y, además, debido a que una norma o interpretación de norma no puede ser aplicada retroactivamente en su perjuicio, de lo contrario se corre el riesgo de crear una situación de apatridia.
Finalmente, resulta oportuno subrayar que la Constitución no establece de manera expresa una obligación estatal de eliminar y reducir la apatridia, por lo cual esta situación se encuentra invisibilizada desde nuestro texto fundamental. Adicionalmente México continúa sin firmar y ratificar la Convención para reducir los casos de apatridia, tratado internacional que establece deberes muy concretos a los Estados partes para eliminar progresivamente esta situación jurídica. Estos dos pendientes generan para el legislativo y el ejecutivo un enorme compromiso con las personas apátridas o quienes están en riesgo de serlo.
Diana Villamar Ramírez. Encargada de la Clínica Jurídica de Documentación Migratoria e Identidad de Sin Fronteras.
1 SCJN, Décima Época, Núm. de Registro: 2021342, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 74, Enero de 2020, Tomo I, Materia(s): Administrativa, Tesis: 2a./J. 167/2019 (10a.), Página: 995, “NACIONALIDAD MEXICANA POR NACIMIENTO. EL ARTÍCULO 30, INCISO A, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS NO ES EXTENSIVO A SUPUESTOS NO PREVISTOS EXPRESAMENTE”.
2 De la búsqueda de “nacionalidad mexicana” en el Semanario Judicial de la Federación tan solo arroja 20 criterios, entre tesis aisladas y jurisprudenciales.
3 Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, Párrafos 136 y 137.
4 SCJN, Décima Época, Núm. de Registro: 2007561, Instancia:Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente:Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 11, Octubre de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Común, Tesis:1a. CCCXXVII/2014 (10a.), Página:613, “PRINCIPIO PRO PERSONA. REQUISITOS MÍNIMOS PARA QUE SE ATIENDA EL FONDO DE LA SOLICITUD DE SU APLICACIÓN, O LA IMPUGNACIÓN DE SU OMISIÓN POR LA AUTORIDAD RESPONSABLE”.
5 En este sentido, el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Humberto Sierra Porto ha señalado que en ocasiones, bajo el pretexto de una interpretación amplia se llega a unas condiciones que son contrarias al texto o a la interpretación conforme de las constituciones, fenómeno conocido como “mutación constitucional”.
6 CIJ, CasoNottebohm (Liechenstein c. Guatemala), Second Phase, judgment of April 6th, 1955, páginas 19, 22 y 23.
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25/08/2000.
8 Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282, Párrafo 256.