En el año 2008, la Suprema Corte ratificó la constitucionalidad de las reformas del Distrito Federal que despenalizaron el aborto durante los primeros 12 semanas de gestación. Contrario a lo que se podría pensar, el argumento central de esta decisión no se construyó a partir de una narrativa de derechos fundamentales, sino más bien a partir de una lógica de competencias de las legislaturas de las entidades federativas.
En efecto, como bien ha explicado la académica del ITAM Francisca Pou, la Corte consideró constitucional las reformas del D.F. debido a la autonomía de la que goza el legislador democrático para determinar cuándo entra a escena el derecho penal: “Lo determinante para el juicio de constitucionalidad en este punto es […] ver si la Constitución o los tratados imponen la obligación o una prohibición de penalización respecto de las cuestiones relevantes; si no es así, el legislador es libre para determinar cuándo debe entrar en juego el derecho penal y cuándo debe retirarse, con el sólo límite de no poder criminalizar o despenalizar de forma discriminatoria, ni usar leyes privativas (no generales) ni hacerlo sin seguir los procedimientos prescritos.»
En respuesta a esta decisión, y sobre todo a su argumentación, un significativo número de legislaturas locales impulsaron reformas a las Constituciones de sus respectivas entidades para establecer el derecho a la vida desde la concepción. El cálculo político de estas legislaturas fue aprovechar la deferencia que la Corte le otorgó al legislador democrático en la sentencia de 2008, para insertar en sus Constituciones un derecho a la vida que, entendido desde la concepción, abría la posibilidad de prohibir de manera absoluta el aborto en tales estados.
Conscientes de este riesgo, diversas organizaciones civiles y comisiones de protección de derechos humanos, desde diversas trincheras jurídicas –juicios de amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad-, impulsaron una revisión de estas reformas. Más allá de las particularidades de cada asunto, bien podemos señalar que las preguntas medulares que estaban en juego en esta nueva discusión sobre el aborto eran la siguientes: ¿Tiene un límite esta autonomía de configuración del legislador democrático? ¿Acaso ese límite no se ubica en los derechos fundamentales establecidos en la Constitución federal y los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano? Y que son justo el par de interrogantes que responden de manera atinada los proyectos de resolución a cargo del ministro Fernando Franco, respecto dos acciones de inconstitucionalidad en contra de las reformas a las Constituciones de Baja California y San Luis Potosí, que desde el día de ayer la Corte dio a conocer en su sitio Web.
Los argumentos más relevantes de estos dos proyectos, que proponen declarar inconstitucionales las reformas de estas entidades federativas[1], son básicamente dos. Por un lado, los proyectos consideran que si bien un cigoto se puede considerar como un organismo humano, perteneciente a la especie homo sapiens, esto no significa de acuerdo a la Constitución federal y a los tratados internacionales que se les pueda considerar razonablemente como una persona o individuo en un sentido normativo.
Si ni la propia Constitución Federal ni los instrumentos internacionales pertinentes contemplan como “individuo” al producto en gestación, tampoco lo puede hacer la Constitución estatal, porque se conferirían derechos a un grupo de “sujetos” no reconocidos por la Norma Suprema, lo cual supone una contravención a ésta…
¿Se puede concluir, entonces, que la vida humana prenatal carece de un valor y protección jurídica? No: los proyectos más bien señalan que su protección reside en que son bienes constitucionalmente protegidos, pero que carecen de una posición por encima de los derechos propios de una persona.
El segundo argumento consiste en que al entender estas Constituciones locales el derecho a la vida desde la concepción vulneran la dignidad de las mujeres y sus derechos fundamentales, en particular su libertad reproductiva.
…pues la protección absoluta de la vida del concebido no nacido se establece a costa o en detrimento de sus derechos. En este sentido, se atenta contra la dignidad de las mujeres, pues las reducen a un instrumento reproductivo, y esto sirve a un estereotipo negativo de género, que las degrada a un determinado rol y les impone una carga desproporcionada.
En este sentido, los proyectos del ministro Franco trazan un límite puntual a la autonomía del legislador democrático, con fundamento en la Constitución federal y los instrumentos internacionales: puede establecer el derecho a la vida siempre que no se le dé el carácter de un derecho supremo y absoluto, cerrando la posibilidad de graduar su protección de tal manera que permita el goce de otros derechos fundamentales, como la libertad sexual y reproductiva. De ahí que los proyectos refuercen su postura al plantear los posibles efectos negativos de entender el derecho a la vida desde la concepción en temas que permiten materializar precisamente la libertad sexual y reproductiva, tales como métodos anticonceptivos, reproducción asistida, interrupción del embarazo, etc.
Se trata, pues, en términos generales, de dos proyectos de resolución acertados: bien escritos, que a pesar de ciertos problemas su cadena argumentativa se sostiene y que finalmente ubican en el centro de la discusión judicial los derechos de las mujeres -como límites de la autonomía del legislador local-. Esto no significa, sin embargo, que estos proyectos tengan un futuro promisorio en la discusión y decisión que tendrán que adoptar en los siguientes días los 11 ministros de la Suprema Corte. Pues no hay que olvidar que de acuerdo a las características procesales de las acciones de inconstitucionalidad, para lograr que las reformas a las Constituciones de Baja California y San Luis Potosí sean declaradas efectivamente inconstitucionales, como proponen los proyectos de Franco, se necesita una mayoría en tal sentido de 8 votos.
En este contexto, de entrada se pueden descartar los votos de los ministros Sergio Aguirre y Guillermo Ortiz, quienes han mantenido una férrea posición en contra del aborto; asimismo, desde la sentencia de 2008 que validó las reformas del D.F. han ingresado tres nuevos ministros que no se han pronunciado sobre el tema: Arturo Zaldívar, Luis María Aguilar y Jorge Pardo. De los cuales, dos no han dado muestras de agudeza y frescura constitucional. El escenario es complicado, pero también hay que reconocer que en los últimos años la Corte ha dado buenas sorpresas a pesar del escepticismo de algunos. Habrá que esperar, entonces, la discusión entre los ministros para en su momento escudriñar puntualmente su argumentos.
Saúl López Noriega. Profesor e investigador de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM. Twitter: @slopeznoriega
[1] Articulo 7º, primer párrafo, de la Constitución de Baja California: “El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los demás derechos que otorga Constitución; de igual manera de esta norma fundamental tutela el derecho a la vida, al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no incluida.” Artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí: “El Estado de San Luis Potosí reconoce la vida como fundamento de todos los derechos de los seres humanos, por lo que la respeta y protege desde el momento de su inicio en la concepción. Queda prohibida la pena de muerte, la cual no podrá aplicarse en ningún caso. No es punible la muerte dada al producto de la concepción cuando sea consecuencia de una acción culposa de la mujer; el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación indebida; o de no provocarse el aborto la mujer corra peligro de muerte.”
«El derecho a la vida es el derecho del que se derivan todos los demás derechos. Garantizar ese derecho es el deber supremo de los máximos dirigentes de todos los estados del mundo». (Declaración de La Haya)
Como dices entonces que el derecho a la vida no puede estar arriba de la libertad sexual y reproductiva? La persona que tiene libertad sexual y reproductiva no debio antes estar VIVA????
Cual es tu definición de persona? Cuando el ser humano es persona?? Es esa una definición objetiva basada en argumentos científicos? Defínelo por favor con «agudeza y frescura»
Estimado Saúl:
Me da la impresión que desde el 10 de junio el artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce los derechos humanos, incluidos los contenidos en Tratado Internacionales. También supongo que el artículo 14 de la misma Constitución, precisa que no se aplicará ley alguna de manera retroactiva, SIEMPRE Y CUANDO SEA EN PERJUCIO, claro, y de ahí me imagino que hay jurisprudencia que a contrario sensu interpreta que una norma posterior a los hechos sí se aplicaría en beneficio del sujeto. Creo que el artículo 4 del Pacto de San José beneficiaría a la decisión asumida por las legislaturas locales ( y que conste, tomando en cuenta la declaración interpretativa). Eso sí, Saúl, siempre y cuando no se hayan reformado hasta hoy, los artículos 40, 41, 115, 116 y 133… ¿qué opinas?
La dignidad de las mujeres es indiscutible, incluyendo la de las mujeres ya concebidas que, por no haber aún nacido, se encuentran en una condición de vulnerabilidad extrema. Protejámoslas con la fuerza de las leyes, para que a esa vulnerabilidad no se sume la indefensión. Las leyes deben garantizar la libertad sexual y reproductiva, siempre que no se les dé el carácter de un derecho supremo y absoluto, sino estableciendo la posibilidad de graduar su protección de tal manera que se permita el goce de otros derechos fundamentales, principalmente el derecho a la vida.
«…puede establecer el derecho a la vida siempre que no se le dé el carácter de un derecho supremo y absoluto…» «…cerrando la posibilidad de graduar su protección de tal manera que permita el goce de otros derechos fundamentales, como la libertad sexual y reproductiva.»
Léase: Sí, acepto que tengan derecho a la vida los que no han nacido… siempre y cuándo no me provoquen incomodidades a mí que ya nací [hace tanto tiempo que no me acuerdo que fue gracias a que alguien acepto llevarme en su vientre]. ¿No es una enorme injusticia, cometida por quienes sí han nacido contra los que no han nacido, decidir que los derechos de los que ya nacieron (en este caso el derecho a vivir lo mejor posible y el cual es inferior al derecho a simplemente vivir) están por encima de los derechos de quienes no han nacido (aunque el derecho en cuestión sea el más importante de todos: el derecho a la vida)?
Nota: El derecho a vivir lo mejor posible es inferior al derecho a simplemente vivir porque, por ejemplo, nadie tiene derecho a matar a otra persona sólo porque la muerte de esa persona le permitiría vivir mejor. La única justificación que tiene una persona para matar a otra es que este defendiendo, precisamente, su derecho a la vida.
obviamente sr. jose miguel sarmiento. usted desconoce todas las enfermedades que produce el embarazo. disculpeme sr. sarmiento usted hace un juego del lenguaje que da por sentado que un ovulo fertilizado ya es un ser. lo cual demuestra la raiz de su equivocacion, porque entonces la tierra siempre ha abortado despues de tantas semillas ya fertilizadas y que no terminan en una planta.
a favor de la libertad de desicion y de la libertad sexual y reproductiva. digame sr. sarmiento ha acompañado en las marchas a los niños asesinados en la guarderia de hermosilla, ha acompañado a los familiares de los 50 mil muertos en la mal llamada guerra contra el narco, o ha acompañado a los muertos al intentar cruzar a EUA por una vida diga. no lo creo. y si asi fuera usted es una persona con falsa muy falsa moral.
Paty: las «enfermedades» que produce el embarazo no modifican mi argumento porque, como escribí, el derecho a la vida está por encima del derecho a vivir lo mejor posible. El hecho de que incluso muchos bebés mueran antes de nacer por causas naturales no implica que el óvulo fecundado no sea un ser y no sólo es un ser sino que es el mismo ser que el ser que lo causo (no podría ser de otra manera), simplemente murió en una etapa muy temprana de su vida y no se podía hacer nada para evitarlo. La obligación moral de las mujeres embarazadas es no ser las causantes de la muerte de su semejante en su interior (que además participaron en concebir) aunque les provoque «enfermedades» (si no quieren embarazarse deben pensarlo antes, porque si después abortan no están modificando algo que hicieron sino cometiendo un nuevo acto contrario al acto anterior y eso sí es doble y «falsa» moral).
Posturas van, posturas vienen, tal y como se refleja en algunos de los argumentos expuestos. Sin embargo, la realidad nos indica, que el tema del aborto, es una cuestión imposible de tratar desde una concepción de tipo moral, ética, jurídica y política (por las polarizaciones y manipulaciones, que intrínsecamente refieren estos rubros). Por ello, es que en la actualidad, muchos de los argumentos planteados, nos establecen la cuestión de SALUBRIDAD, apartándose con ello, de concepciones netamente discursivas (morales, éticas, jurídicas y políticas). Así pues, este como el foco de la problemática, nos representa en el plano factico, una de las principales causas de mortandad materna a nivel internacional, por lo cual, y atendiendo ponderaciones lógicas en el tema de la vida, un Estado garante de derechos, como en el papel presupone ser México, debiese de optar por permitir el aborto, puesto que, en este sentido, se generaría una no pre-ponderación y pre-valorización de derechos, uno de ellos, aun no garantizable, mas si tutelable por el Estado, y el otro restante, plenamente conferido, garantizable y tutelable por el antes indicado.
De tal suerte que, en el plano jurídico, al no existir disposición expresa, que manifieste la superioridad de uno u otro derecho, o bien la permisión de una u otra acción (dependiendo de cada legislación), se permiten realizar argumentaciones y justificaciones respecto del aborto, las cuales y en un sentido permisivo, nos indicarían una dabilidad para la interrupción legal del embarazo, respetando con ello, lo no establecido (por tanto permitido) por la ley.