Después de casi cuatro sesiones, la Suprema Corte finalizó la discusión en torno a la acción de inconstitucionalidad 32/2012 interpuesta por la CNDH en contra de diversas disposiciones que facultan a la Procuraduría General de la República a requerir a las concesionarias la geolocalización, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. Esto con el propósito de investtigar ciertos delitos sin la necesidad de obtener una autorización de un juez u otro mecanismo de control para inhibir los riesgos de abuso.

celulares

En los medios de comunicación se ha difundido, sin más, que con una mayoría de ocho votos contra tres, la Corte ha validado las normas impugnadas y se ha atribuido a esa mayoría diversos argumentos esgrimidos en favor de la geolocalización de celulares sin controles, principalmente expresados por la ministra Luna Ramos, encargada de elaborar el proyecto de sentencia.

Ciertamente, la postura que votó por la inconstitucionalidad se quedó lejos de obtener los ocho votos necesarios para expulsar las disposiciones impugnadas del ordenamiento jurídico mexicano. Sin embargo, de un análisis más detallado de la discusión, emergen distintas posturas y matices entre los ministros que votaron por la validez de los preceptos impugnados que contradicen muchas de las aseveraciones que han sido difundidas por los medios de comunicación. Y que además es necesario analizar para poder entender el sentido y alcance de las disposiciones validadas y predecir las actitudes de los ministros para futuros casos que involucren medidas de vigilancia encubierta.

Para entender lo decidido en este asunto, es necesario, primero, establecer de manera general los puntos que fueron discutidos (que no necesariamente son los que debieron serlo). En concreto, la Corte fue llamada a decidir si la facultad otorgada a través de las normas impugnadas:

  1. Constituye una interferencia o invasión en un ámbito protegido por el derecho a la privacidad.
  2. Se encuentra justificada constitucionalmente (a la luz de principios y parámetros que fueron definidos de muy distinta forma por varios ministros).

¿La geolocalización de celulares interfiere con el derecho a la privacidad?

Una mayoría de siete ministros respondió enfáticamente que sí, la geolocalización de teléfonos móviles constituye una interferencia en el derecho a la privacidad de una persona.

Sólo los ministros Luna Ramos, Aguilar Morales, Pérez Dayán y Gutierrez Ortiz Mena consideraron que no existía interferencia en el derecho a la privacidad. Dentro de esta minoría, se exhibieron argumentos como, por ejemplo, que  las normas se refieren a la geolocalización de objetos y no de personas por lo que no se invade el derecho a la privacidad. En algún momento se arguyó inclusive que ni siquiera se geolocaliza un objeto sino “algo intangible”, refiriéndose a los datos de geolocalización. En este sentido, para Gutiérrez Ortiz Mena las personas no poseen una expectativa razonable de privacidad respecto de los datos de localización de su teléfono móvil. Según su postura, el hecho de que los datos sean transmitidos a un tercero (el concesionario) y el que los datos circulen a través del espectro radioeléctrico, un bien público, hace que las personas no puedan razonablemente esperar que dichos datos no serán accesados y registrados por las autoridades.

Afortunadamente, una mayoría de siete ministros rechazó estos argumentos. Por ejemplo, para Cossío Díaz, aceptar la distinción objeto/persona para efectos de determinar si existe una injerencia a un ámbito protegido por el derecho a la privacidad produciría resultados absurdos, pues sería como afirmar que lo que protege el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia es el sobre y la carta, y no a la persona que emite una comunicación.

De igual manera, Sánchez Cordero refutó la noción de que al permitir que concesionarias accedan a datos de localización para la prestación del servicio, las personas pierdan la expectativa de privacidad respecto de esos datos para ser utilizados por el Estado en labores de vigilancia al señalar que: “Las personas no compran celulares para ser rastreados por terceros o por la policía sino compran celulares para comunicarse”.

De esta forma se reconoce que las personas poseemos una expectativa razonable de que los datos de localización en posesión de particulares (que revelan una gran cantidad de información altamente sensible) serán utilizados solamente para los fines expresamente consentidos y cualquier otro uso distinto constituye una interferencia, que bien puede ser legítima, con el derecho a la privacidad, pero que debe cumplir con una serie de requisitos para que pueda ser considerada justificada constitucionalmente.

¿La geolocalización de celulares está justificada constitucionalmente?

En cuanto al análisis concreto de la constitucionalidad de las disposiciones que facultan la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, se pudieron observar una pluralidad de métodos y parámetros para realizar dicho análisis y, de igual manera, pueden detectarse tres posturas distintas en cuanto al resultado.

Para un grupo de tres ministros (Sánchez Cordero, Cossío Díaz y Valls Hernández) la disposiciones deberían ser declaradas inconstitucionales en atención a que no se establecen salvaguardas suficientes, como la necesidad de obtener autorización judicial para llevar a cabo la medida de vigilancia encubierta, en aras de inhibir los riesgos de abuso. Para este grupo, dado que el conocimiento de datos de localización puede revelar información sensible sobre las personas y que la vigilancia por geolocalización se lleva a cabo, por su propia naturaleza, en secreto, es indispensable que existan salvaguardas adecuadas, similares a las existentes para otras formas de vigilancia, como lo es la intervención de comunicaciones privadas.

Para otro grupo (Luna Ramos, Pérez Dayán, Aguilar Morales y Pardo Rebolledo), las disposiciones resultan perfectamente constitucionales. Para ellos, lo relevante para realizar el análisis de constitucionalidad es básicamente el interés legítimo que persigue la medida y la gravedad de los delitos para los cuáles puede resultar útil la geolocalización de celulares. Consideraron suficiente que se limite en la ley el uso de la medida para ciertos delitos y que se contemple el castigo para el uso indebido de la medida. No obstante, rechazaron la posibilidad de requerir el control judicial previo pues consideraron que este es supuestamente incompatible con la necesidad de inmediatez para la efectividad de la geolocalización.

Otro grupo de cuatro ministros (Franco González, Zaldívar, Silva Meza y, extrañamente, Gutierrez Ortiz Mena), consideraron que las disposiciones, de manera lisa y llana, resultarían problemáticas desde el punto de vista constitucional, pero que es posible subsanar esos vicios mediante la realización de una interpretación conforme que dilucide el alcance de la medida y establezca una serie de lineamientos encaminados a establecer límites y salvaguardas para reducir las posibilidades de abuso.

El engrose –sentencia- final recogería algunas de las preocupaciones de este último grupo; sin embargo, varios ministros anunciaron que votarían en favor del sentido del proyecto más no por las consideraciones del mismo, por lo tanto, el análisis de los votos particulares podría ser determinante para la dilucidación de las posturas mayoritarias.

No resulta completamente claro en qué consistirían los lineamientos y acotaciones añadidos mediante la interpretación conforme de las disposiciones, pero puede vislumbrarse que, en el engrose, se interpretaría que la medida solamente faculta la obtención de un dato de localización efímero, es decir, en un solo momento y no de manera continua. También se contemplaría la necesidad de que la medida solamente pueda ser utilizada en casos de urgencia en que se encuentre en riesgo la vida o la integridad física de una persona o sea necesaria para preservar el instrumento del delito. No se vislumbra que se establezca un control judicial, ya sea previo o posterior sin dilación. No obstante, algunos ministros como Silva Meza o Zaldívar realizaron sugerencias que bien podrían llevarlos a considerar en sus votos particulares la necesidad de algún tipo de control o notificación judicial.

Análisis final

A pesar de que una mayoría consideró que la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil constituye una interferencia en el derecho a la privacidad de los usuarios y que una mayoría reconoció los riesgos de abuso no mitigados por las disposiciones que establecen esta medida de vigilancia encubierta, las disposiciones fueron validadas, en gran medida, sobre la base de argumentos falaces y técnicamente equivocados.

En particular, resulta decepcionante la postura de los ministros Silva Meza, Zaldívar Lelo de Larrea y Franco González, quienes, a pesar de reconocer las fallas de las disposiciones impugnadas, estuvieron satisfechos con la adición de límites cosméticos a la medida a través de la interpretación conforme que lleva al límite, si no es que transgrede, la delgada línea entre la interpretación y la legislación. Se incumple, de cualquier forma, el requisito ampliamente establecido en la jurisprudencia, de que las medidas de vigilancia encubierta deben estar establecidas de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material.

Resulta preocupante que, aparentemente, se acepte prescindir del control judicial previo o sin dilación como medida necesaria para la constitucionalidad de la medida. Sin este requisito indispensable, el cumplimiento de los límites y requerimientos para el uso de la medida y la detección de abusos se convierte en una ilusión sustentada por la fe y no en la garantía otorgada por un contrapeso institucional. Sobre todo dado que una cantidad enorme de averiguaciones previas no superan la fase inicial y, por tanto, nunca se someten al escrutinio judicial ni del conocimiento del afectado.

Considero que sería un grave error de estos ministros aceptar el falaz argumento de que el control judicial obstaculiza de manera irremediable la eficacia de esta medida de vigilancia. Pues, como ha sido explicado, existen alternativas para casos de emergencia, en los que el Ministerio Público pueda llevar a cabo la medida notificando a la autoridad judicial, la cual podría autorizar con efectos retroactivos o negar, disponiéndose entonces la destrucción de los datos obtenidos y, en su caso, las sanciones correspondientes.

Esta decisión no parece fijar parámetros claros que orienten al legislador en la regulación de medidas de vigilancia encubierta. Lo anterior cobra especial relevancia dado que las disposiciones impugnadas previsiblemente dejarán de tener vigencia en el futuro reciente, pues serán sustituidas por la legislación secundaria derivada de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, así como por el Código Nacional de Procedimientos Penales. El cual ya fue aprobado por el Senado y que además contiene una disposición sobre geolocalización de celulares que contiene, incluso, menos salvaguardas que la disposición vigente, pues no contempla la limitación de su uso para ciertos tipos de delitos graves.

Sin duda, la decisión de la Suprema Corte debería llevar a los Diputados a modificar la minuta del Senado, pues incluso para algunos ministros que consideraron la validez lisa y llana, el uso de la medida solamente estaría justificado respecto de delitos de alto impacto. Lo anterior representa una oportunidad para que se introduzcan otras salvaguardas necesarias para controlar la legalidad del uso de ésta y otras herramientas de vigilancia encubierta. Ojalá el poder legislativo no desperdicie la oportunidad que, desgraciadamente, la Suprema Corte sí desaprovechó.

Luis Fernando García. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y candidado a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund. Twitter: @tumbolian