El razonamiento judicial en la fiesta de la mariguana

Esta es una apreciación crítica del proyecto de sentencia del ministro Zaldívar. No es, sin embargo, una oposición a la posibilidad de que en las capacidades de una persona esté consumir mariguana para su recreación.

Mi crítica se dirige a la inconsistencia que presenta el proyecto en su estructura argumentativa. A mi juicio, no corresponde el entendimiento que presenta sobre los derechos o las libertades de una persona, con la forma en que propone protegerlas. En concreto, el problema reside en cómo concibe la función de las autorizaciones administrativas en la regulación de las libertades; de tal manera, que el proyecto contradice su propio entendimiento de los derechos y su raíz liberal. Lo anterior, conduce al proyecto a una solución que modifica implícitamente la litis, administrativa en un inicio y penal al final. Asimismo, y en descargo del proyecto, el caso es una muestra de las limitaciones que la estructura del amparo y del razonamiento judicial, en general, tienen para formular  soluciones de política pública.

El proyecto propone amparar a cuatro quejosos, todos ellos (***)¹ personas físicas, para el efecto que la Comisión Federal de Prevención de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) otorgue autorización para la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo, uso y, en general, todo acto relacionado con el consumo lúdico y personal de marihuana por los peticionarios, excluyendo expresamente los actos de comercio, tales como la distribución, enajenación y transferencia de la misma.

a) La cannabis y el derecho al libre desarrollo de la personalidad

En una interesante formulación de los argumentos de los quejosos, el proyecto considera que el reclamo puede frasearse como una expresión del derecho humano al libre desarrollo de la personalidad. Tal derecho, desde la perspectiva liberal (esto debe ser subrayado), concierne a la libre decisión de la persona. Recurriendo a la expresión de Garzón Valdés, forma parte del “coto vedado”,² es decir, del ámbito de decisiones propias de la autonomía de la voluntad de una persona. Tal libertad debe ser preservada de intervenciones externas “paternalistas” del Estado, “que cree saber mejor que las personas lo que conviene a éstas y lo que deben hacer con sus vidas”. Puede decirse que este derecho supone “la proclamación constitucional de que, siempre que se respeten los derechos de los demás, cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses”. Así, al ser una decisión autónoma, sólo le concierne a la persona; es propia de su privacidad. Las intervenciones basadas, continúa en el proyecto (página 26), en fines perfeccionistas no encuentran protección constitucional, pues el Estado no puede exigir a las personas que se conduzcan de acuerdo a un determinado modelo de virtud.

A partir de lo anterior, procede a analizar “si la intervención legislativa persigue una finalidad constitucionalmente válida y, en caso de que se supere esa grada del escrutinio, se analice si la medida supera sucesivamente un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido”, aclarando que el examen solamente comprende el “sistema de prohibiciones administrativas”, sin comprender a las normas penales debido a que no fueron impugnadas en el amparo. Es decir, al no ser reclamadas por los quejosos, el tribunal no puede examinarlas.

El proyecto analiza si las prohibiciones para actividades con fines lúdicos atienden al cumplimiento de los fines de salud y el orden público. Luego de repasar la literatura sobre el tema, concluye que el consumo de mariguana tiene un impacto menor que el que pudiera tener el tabaco o el alcohol; si bien pudiera tener efectos en la salud de las personas, aun la dependencia, su consumo es una cuestión estrictamente personal. Dice:

Así, este Alto Tribunal considera que pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona (página 44).

El proyecto presenta un entendimiento del derecho en el que la decisión sobre el disfrute y aun de los posibles daños corresponde a la persona. Las restricciones a su intimidad, a su libre elección, inclusive el paternalismo o algún modelo de conducta virtuosa, son inadmisibles.

Lo anterior, por supuesto, es un modo posible de concebir al derecho, pero a  tal concepción le acompaña un entendimiento de la actuación estatal coherente con el desarrollo del derecho. Me explico: a una libertad concebida sin restricciones, le debe corresponder  una  actuación estatal sin intervenciones, incluso las paternalistas, sobre tal libertad.

Es en este punto donde no encuentro consistencia en el proyecto: que el posible efecto del amparo sea que la COFEPRIS otorgue una autorización administrativa, contradice la idea liberal del derecho. Lo consistente sería declarar que las actividades lúdicas, al ser un derecho que concierne solamente a la persona, tampoco requieren de autorización administrativa.

Abundo en la explicación: si la mariguana para fines recreativos es, según el proyecto, como fumar tabaco o consumir alcohol, le debería seguir un tratamiento similar. Si no se requiere autorización para fumar una cajetilla al día o beber una botella de mezcal hasta el fondo, ¿por qué sí se requeriría para consumir mariguana?

El proyecto presenta una inconsistencia ideológica. Las autorizaciones administrativas por “suaves” o “poco intensas” que sean, suponen que se requiere algo más que la sola decisión individual como condición para realizar alguna conducta: hay alguien externo, un burócrata, que “autoriza”. Por leve que sea, una autorización supone, si la conducta solamente concierne a la persona que la requiere, un paternalismo.

Toda autorización administrativa supone una regulación de la actividad; es decir, una decisión que condiciona o limita el ejercicio una libertad basándose en una norma creada por la mayoría. Una concepción liberal del derecho, en principio, se opondría a su regulación; defendería una libertad cuyo ejercicio sea equivalente al consumo del tabaco o del alcohol.

En la medida en que la justicia federal protege un derecho, vuelve innecesaria la exigencia de alguna autorización administrativa, sencillamente porque se trata del ejercicio de una libertad que concierne a la persona. Postular que se trata de una libertad que no admite paternalismo y, a la vez, que su ejercicio requiere de autorización administrativa es una contradicción en sí misma.

b) Del caso a la política pública

La autorización administrativa, tomada en serio, tiene una serie de funciones relevantes para el interés general. El proyecto, sin mayor reflexión al respecto, asume que la mejor manera de proteger al derecho y de satisfacer la idoneidad de la legislación para proteger la salud, es obligar a la COFEPRIS a otorgar una autorización.

Uno de los efectos de obligar a la autoridad a otorgar una autorización no regulada, implica transitar de la protección de un derecho, atendiendo a una lógica de rechazo a las restricciones, al otorgamiento de una autorización que supone una lógica constructivista de relaciones sociales. Dicho en otros términos, el proyecto pasa del individuo, a la sociedad; de la protección del coto vedado, a la orientación de conductas; del derecho subjetivo para el caso concreto, a la política pública. El paso es delicado y más en un contexto de insuficiente reflexión.

La autorización administrativa es una técnica, entre tantas, que en el derecho administrativo pueden utilizarse para orientar, regular o controlar conductas. Usualmente con ella se regula el acceso, la permanencia o la salida de alguna actividad atendiendo a alguna razón de interés general. Pero en general es una condición sin la cual no se puede realizar la conducta.

El problema en el proyecto es que obliga a la autoridad innecesariamente a “crear” una autorización sin regulación. La autoridad carece de referente para establecer, por ejemplo, los requisitos y las condiciones de la misma, ¿podrá establecer límites a lo que se entiende por uso recreativo o consumo personal? ¿La sentencia da la base para la discrecionalidad de la administración? ¿Cuántas plantas por persona? ¿Qué consumo diario, mensual, anual?

El proyecto, al recurrir a la autorización, ingresa en un terreno harto difícil. En técnica regulatoria, la autorización tiene sentido si hay una política pública previa. Cuando de la demanda de cuatro personas que reivindican lo que corresponde a su interés, se piensa como si se solucionase un problema público, se está no solamente ante un salto lógico sustancial sino ante el riesgo de formular una solución no idónea: se maximiza la probabilidad de error. Se pasa de la función de juzgador a la de ingeniero social.

El método seguido en el proyecto permite ilustrar lo anterior. Al tratar, como parte del razonamiento judicial, la necesidad de las prohibiciones administrativas, concluye que existen alternativas más protectoras o menos restriccionistas.

“De la regulación anteriormente expuesta pueden desprenderse una serie de elementos que podrían constituir una medida alternativa a la prohibición absoluta del consumo lúdico y recreativo de marihuana, tal como está configurada por el “sistema de prohibiciones administrativas” impugnado por los quejosos: (i) limitaciones a los lugares de consumo; (ii) prohibición de conducir vehículos o manejar aparatos o sustancias peligrosas bajo los efectos de la sustancia; (iii) prohibiciones a la publicitación del producto; y (iv) restricciones a la edad de quienes la pueden consumir. Como puede observarse, se trata de medidas que vistas en su conjunto no prohíben el consumo de forma absoluta y, en contraste, sólo limitan el uso de la sustancia en supuestos muy acotados.”(página 38)

Llega a tal conclusión luego de examinar los casos de Colorado, Washington, Ámsterdam y Uruguay. Todos ellos regímenes que admiten y regulan la comercialización y, por tanto, las medidas establecidas suponen tal actividad; hay además legislaciones que prevén un conjunto de medidas con propósito sistemático para tratar la cuestión. Uno de los problemas metodológicos que enfrenta el proyecto es la pertinencia de lo que estima como medidas alternativas a la regulación. Lo alternativo debe ser comparable. Uno de los riesgos es comparar modelos de conducta donde la comercialización es posible, con lo discutido en el caso que la excluye.

Las autorizaciones administrativas u otros actos de la administración tienen su lógica y coherencia dentro de una regulación sectorial. Es en el ámbito de la política pública en el que se determina la necesidad e idoneidad de los actos administrativos requeridos, según sea la actividad regulada. Por ejemplo, en Uruguay, según dice el proyecto de sentencia, no es una autorización de la que depende el consumo personal, se estableció un registro de productores y consumidores (protegiendo confidencialidad). El registro quizás sea una medida administrativa menos restrictiva que una autorización administrativa; al menos, pese a ser un control, no afecta la capacidad de decisión.

Las limitaciones que el proyecto de sentencia tiene en términos de propuesta de política pública son naturales al exceder la especialidad funcional de un tribunal: la de decidir un problema de derechos atendiendo a la litis. Al pensar cómo debe ser una ordenación que trate de manera general un problema se aleja de su función de juzgador y camina en terrenos ajenos a su expertise. Las técnicas de definición de un derecho y de una regulación social son distintas. Un derecho que se caracteriza como de exclusiva decisión personal, sin intervenciones externas, se configura como una especie de burbuja cuyos contornos son los límites de la decisión individual “vedada” a intervenciones externas.

c) De lo administrativo a lo penal

Pese a que en el proyecto se puntualiza que las normas penales que criminalizan las actividades no son materia de la sentencia, lo cierto es que sí lo hace, aunque sea de soslayo y la propuesta, de ser aprobada, tiene efectos directos en aquellas. Dice el proyecto:

“Por otra parte, una vez precisado lo anterior, se estima necesario destacar que si bien, como se ha venido reiterando, en la presente resolución no se realiza pronunciamiento alguno respecto de la constitucionalidad de los tipos penales que criminalizan el consumo y otros actos relacionados con la marihuana, lo cierto es que al declararse por parte de este Alto Tribunal la inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley General de Salud antes señaladas y, en consecuencia, permitírsele a los recurrentes recibir una autorización por parte de la Secretaría de Salud para realizar todas las actividades necesarias para el uso lúdico de la marihuana, al realizar éstas los recurrentes no incurrirán en los delitos contra la salud previstos tanto por la propia Ley General de Salud como por el Código Penal Federal.

Ello es así porque los delitos contenidos en los artículos 194, fracción I, 195, 195 Bis y 196 Ter del Código Penal Federal, así como en los artículos 475, 476 y 477 de la Ley General de Salud, relacionados con los actos que pretenden realizar los recurrentes, cuentan con un elemento típico de carácter normativo consistente en que la conducta debe realizarse “sin la autorización correspondiente”. En este sentido, si como se precisará a continuación uno de los efectos de la concesión del presente amparo consiste en la obligación de la Secretaría de Salud de expedir la autorización a la que hacen referencia los artículos 235 y 247 de la Ley General de Salud, es evidente que los quejosos no podrán cometer los delitos en cuestión.” (página 44).

Así las cosas, pese a no ser materia de la sentencia, las disposiciones penales serían inaplicables ya que se contaría con una autorización. Parecería ser entonces, que el sentido de la autorización tiene un fin práctico: el de evitar la sanción penal. Me queda la impresión de que se busca una salida poco airosa ante el problema penal. Si se estima que se está ante un ámbito de conductas protegida como un derecho, entonces no hay antijuridicidad y, por tanto, sería la propia sentencia de la Corte la base para la inaplicabilidad de las normas penales y no un acto administrativo.

El problema en buena medida lo motiva la técnica de amparo que impide tratar la constitucionalidad de normas que no han sido impugnadas. Sin embargo, tal limitación, como sucede en este caso impide estudiar todas las implicaciones. Paradójicamente, una cuestión a la que se le excluyó por la puerta, ingresó por una de las ventanas: se obliga a expedir una autorización no porque sea necesaria para ejercer una libertad sino para evitar la sanción penal. Sin embargo, se trata de una autorización que no proviene de la ley, sino de la ejecución de una sentencia.

De acuerdo con el Código Penal Federal una de las causas de exclusión del delito es el ejercicio de un derecho (Artículo 15, fracción VI). No hay mejor forma de acreditar el ejercicio de un derecho que una sentencia definitiva de la Suprema Corte. Una autorización administrativa no constituye un derecho, en todo caso remueve obstáculos administrativos para su ejercicio.

La somera revisión del proyecto de sentencia muestra sin duda lo complejo del problema, sea en cómo se concibe el derecho y su protección, así como el problema público que pretende enfrentar. Sin duda, el proyecto tiene el mérito de ponernos a pensar.

José Roldán Xopa. Profesor de la División de Administración Pública del CIDE. Twitter: @jrxopa

¹ Una persona moral (cuya denominación no es dato personal) y cuatro físicas las que al involucrar datos sensibles se justifica la confidencialidad.

² En la idea de Garzón, el coto vedado es un recurso conceptual cuya función es incluir bienes primarios o básicos para un plan de vida decente. Es “vedado” ya que los bienes incluidos no son materia de negociación. La tolerancia y el disenso están fuera de tal coto vedado; es una trinchera para resistir a las decisiones de la mayoría que los afecten. Al emplear el término en la sentencia, supone que el uso lúdico de la mariguana formaría parte de los bienes básicos, como la comida, el vestido. Los bienes secundarios o no básicos, en cambio, son materia de negociación, tolerancia, disenso. Una explicación del coto vedado se encuentra aquí.