Ante los debates que se han generado a partir de concepciones encontradas en materia del derecho a un modo diferente de vida y al matrimonio entre personas del mismo sexo, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica, se ha utilizado una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte Europea o Tribunal de Estrasburgo) de forma sesgada e incorrecta. Contrario a lo que se ha argumentado, la Corte Europea sí reconoce el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo; como también lo hace de personas transgénero.1 Sin embargo, el análisis del caso debe ser contextualizado en la realidad europea, pues sus dictados no necesariamente siguen la misma lógica que otras cortes de derechos humanos, como la Interamericana.2

matrimonio-igualitario

En la sentencia del caso Schalk & Kopf vs Austria del 24 de junio de 2010, el Tribunal de Estrasburgo resolvió un caso de discriminación a una pareja homosexual, a la cual las autoridades austriacas no permitieron contraer matrimonio, en tanto que en la época de la denuncia, el supuesto no se encontraba previsto en la legislación local. Los hechos del caso sucedieron como usualmente ocurren en situaciones similares. Una pareja homosexual solicitó ante las autoridades austriacas el registro de matrimonio, que les fue negado frente al argumento que el matrimonio en Austria solo estaba reconocido para dos personas de sexo diferente. Una vez superados los requisitos convencionales de agotamiento de recursos internos, los afectados denunciaron al Estado austriaco ante la Corte Europea, por violación a los derechos humanos contenidos en los artículos 8,3 124 y 145 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: a la no discriminación, al respeto a la vida privada y al desarrollo de vida en familia.

Al analizar la jurisprudencia de la Corte Europea, es fundamental tener en cuenta que se trata de instituciones supranacionales (o intergubernamentales) cuya finalidad, además de proteger los derechos humanos, busca generar precedentes normativos de aplicación general a toda la comunidad. Para ello, es común leer en sentencias que el Tribunal de Estrasburgo se refiera al “consenso” de la comunidad. Es decir, al hecho que exista una tendencia generalizada en la región sobre el reconocimiento, alcances y tratamiento de un derecho humano determinado.

Ante ello, el propio Tribunal Europeo ha desarrollado in extenso el concepto de “margen de apreciación”, que implica dentro de la lógica de diversidad de los países miembros al Consejo de Europa, deferir determinados criterios en materia de derechos humanos a las autoridades de los Estados nacionales, sobre todo en materia de reparación, reconocimiento y extensión del ejercicio de los derechos humanos, como presupuesto de la diversidad regional en la materia. En esa medida, el margen de apreciación opera sobre la premisa de un piso común y las particularidades pueden ser decididas por los estados sujetos a la competencia contenciosa del Tribunal de Estrasburgo.6

Dicho lo anterior, la Corte Europea decidió que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no obliga a las partes a reconocer el derecho al matrimonio de personas del mismo sexo. Estableció que a la fecha de su pronunciamiento, no existía un consenso sobre la materia y, sobre todo, que se trata de un tema que deben decidir los Estados con base en el margen de apreciación. Una cosa es que haya resuelto que el Convenio no obliga a los Estados y otra muy distinta que no reconoce los derechos al casarse y a formar una vida familiar referidos en su artículo 12. Y lo decidió así, en atención a lo siguiente:

1.- En primer lugar, debido a que en el año 2010, Austria aprobó una legislación que permite a las personas del mismo sexo formar uniones civiles, prácticamente idénticas al matrimonio, a través del Registered Partnership Act. Por lo que consideró, que dentro del margen de apreciación de Austria en un tema como el que se trata, el Estado ya había cumplido con la obligación de dar un trato similar a circunstancias de hecho y de derecho iguales. Dígase, a reconocer la unión civil entre personas del mismo sexo.

2.- Entre otras cosas, resolvió que cualquier tipo de pareja, incluidas las homosexuales, tienen derecho a la vida privada, lo mismo que el derecho a realizar vida de familia. Asimismo, precisó que tanto las parejas de distinto como del mismo sexo, son igualmente capaces de llevar relaciones estables y comprometidas, por lo que están en una situación similar en cuanto a su reconocimiento legal y protección jurídica de sus derechos a formar una familia.

3.- Que en el caso Christine Goodwin citado, la inhabilidad de cualquier pareja para procrear, no puede ser un elemento que per se elimine el derecho a contraer matrimonio.

4.- Y que cuando legalmente se hace una diferenciación ante situaciones de hecho iguales o similares, se debe fundar y motivar bajo reglas de proporcionalidad, necesidad e idoneidad. Es decir, a partir de un bien jurídico tutelado definido por el Estado, el trato diferenciado debe ser justificado plenamente y acorde con el fin que se protege y la necesidad atribuida.

En esa medida, la Corte Europea resolvió otorgar margen de apreciación al Estado, sobre la premisa de que ya existía, al tiempo de emitir la sentencia, una figura igual o similar en grado de aproximación al matrimonio entre personas de diferente sexo, en donde las diferencias materiales y familiares (o paternales) eran menores. Lo que no implica que no reconozca el derecho de personas del mismo sexo a contraer matrimonio, sino que la lógica del Tribunal de Estrasburgo es deferir, cuando se pueda, a la legislación local para garantizar ese derecho fundamental y, en esa medida, reconoció el derecho de dos personas del mismo sexo a contraer matrimonio.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle

 


1 Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC], no. 28957/95, ECHR 2002-VI.

2 Como lo ha resuelto en casos similares la Corte Interamericana, en Atala Riffo y Niñas vs. Chile y Bulacio vs. Argentina.

3 Artículo 8.1.- Toda persona tiene derecho a al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia.

4 Artículo 12.- A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.

5 Artículo 14.- El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

6 Para estos efectos, es importante tener en cuenta, además, que la Corte Europea de Derechos Humanos es parte del Consejo de Europa a la que pertenecen 47 países, dentro de los cuales hay muchos que no son parte de la Unión Europea, como Rusia o Turquía. Por ello, se torna tan importante el consenso y el margen de apreciación, como elemento de eficacia tanto de las resoluciones como de legitimización de la propia Corte