Es un hecho consumado: Santiago Nieto ha sido cesado como Fiscal Especial de Delitos Electorales. El Senado de la República es la instancia que podrá restituirlo en el cargo. ¿Qué criterios deberán seguir los Senadores para tales efectos? ¿Legales, políticos o de coyuntura de cara a las elecciones del 1º de julio de 2018?

En lo que hace a la aproximación jurídica del tema, las ideas a considerar son las siguientes:

1. Odebrecht es el caso de corrupción más agraviante de este sexenio. La percepción social es que del mismo no sólo se ha beneficiado Emilio Lozoya, sino otros altos mandos del establishment político y gubernamental (de hecho, se pone en suerte al presidente Peña Nieto).

2. Entre abogados existe consenso en que Alberto Elías Beltrán, como titular de transición de la PGR, carecía de facultades para destituir al Fiscal Especial de Delitos Electorales. Se aduce como razón principal que como este fue nombrado por la Cámara de Senadores conforme al procedimiento establecido en la Constitución federal, aquél carecía de legitimidad para removerlo.

3. En términos generales, puede afirmarse que las organizaciones civiles, empresariales, medios de comunicación, editorialistas y abogados, tenemos una opinión positiva de la gestión de Santiago Nieto al frente de la Fiscalía Especial.

4. En la entrevista publicada en Reforma el pasado miércoles 18 de octubre, Santiago Nieto hizo referencia a una ‘carta’ que le fue enviada por Emilio Lozoya, en la que, según su dicho, lo presionó para que declarara públicamente su inocencia e, incluso, le pidiera una disculpa; que no entendió la parte en que aquél expuso su currículum vitae y el de su papá; que la ‘carta’ reflejó en gran medida la impunidad, es decir, el ‘planteamiento de que soy una figura pública’; que investigaba indicios que arrojaban un posible financiamiento de Odebrecht a campañas electorales del PRI e, incluso, que preparaba una acción penal en contra de quienes resultaran responsables; y que entre los elementos de la investigación existen cuentas ligadas a Lozoya y Odebrecht ubicadas en las Islas Caimán, Suiza y Brasil [ver: entrevista Reforma].

5. De ser cierta la versión de Reforma, podría considerarse que Santiago Nieto filtró datos específicos de los sujetos investigados -Emilio Lozoya, PRI y Odebrecht-, de la ubicación de cuentas de cheques y del contenido de la ‘carta’ que le fue entregada. El punto más delicado es que, en su calidad de ministerio público, realizó un pronunciamiento público sobre la responsabilidad penal de los inculpados y de las acciones inminentes a ejecutar.

6. El único documento del que se tiene noticia, es la promoción formal que Emilio Lozoya, por conducto de su abogado Javier Coello Trejo, dirigió a Santiago Nieto [ver: promoción Lozoya]. En ella se solicitó que se hicieran de su conocimiento las imputaciones penales que se le formulaban; que se le emplazara en forma legal en el domicilio que al efecto proporcionaba; y que en la respectiva carpeta de investigación, se indicara que él está localizable para los efectos legales que procediesen.

7. La corrupción gubernamental, al igual que todo delito, tiene que perseguirse y sancionarse penalmente. Es una condición fundamental del Estado de derecho. Odebrecht es un caso emblemático de impunidad. Sin embargo, las reglas constitucionales y legales imponen a la autoridad investigadora -ministerio público- la obligación de mantener reserva absoluta sobre la información, datos y documentos contenidos en las respectivas carpetas de investigación (“independientemente de su naturaleza”). El artículo 218 del Código Nacional de Procedimientos Penales es tajante en este aspecto.

8. La persecución de delitos no es pretexto para que las autoridades cometan otros delitos en su investigación. Implicaría un retroceso constitucional y vulneraría derechos fundamentales de las partes en los procesos penales. Posibilitaría que el ministerio público, en todos los casos, sin excepción alguna, proporcionara a terceros o informara a la opinión pública, a través de los medios de comunicación, el estatus de cualquier investigación que tramite.

9. El artículo 225, fracción XXVIII el Código Penal Federal establece que se sancionará con cuatro a diez años de prisión, al servidor público que dé “[…] a conocer a quien no tenga derecho, documentos, constancias o información que obren en una carpeta de investigación o en un proceso penal y que por disposición de la ley o resolución de la autoridad judicial, sean reservados o confidenciales.” (Énfasis propio).

10. Con conocimiento de causa y por experiencia, los abogados sabemos que en las investigaciones penales, al igual que en las administrativas y los juicios ante los tribunales estatales y federales, la información contenida en los expedientes se mantiene en reserva absoluta, y a la misma sólo tienen acceso las ‘partes’ interesadas (es decir, quienes ostentan ese carácter procesal). Es por ello que ninguna procuraduría general de justicia, ni el Servicio de Administración Tributaria, ni la Unidad de Inteligencia Financiera, ni la Comisión Federal de Competencia Económica, ni los jueces ni magistrados, ni los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, informan a extraños -mucho menos a través de medios de comunicación-, el estado de los asuntos o de las acciones que están por tomar.

11. En la práctica penal, administrativa y judicial, las presiones sobre las autoridades, jueces y hasta ministros no es algo inusitado (existe una amplia gama de modalidades para hacerlo, hasta corrupción). Por supuesto que se trata de una mala práctica profesional, indebida y hasta ilegal; pero que eso legitime una declaración periodística como la efectuada por Santiago Nieto, es difícil de aceptar.

12. Lo contrario implicaría la anarquía total: se permitiría, por ejemplo, que Alberto Elías Beltrán o cualquier otro procurador estatal, comentara libre y arbitrariamente los casos penales que tienen a su cargo; que Osvaldo Santín filtrara información sobre las auditorías fiscales que practicara a los contribuyentes; que Alejandra Palacios denunciara las presiones que los agentes económicos ejercen sobre ella y sus colegas de la Comisión Federal de Competencia Económica; y lo mismo respecto de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

13. Además, hay que tener presente que Emilio Lozoya, aunque quizá disfrutando de una gran riqueza por su nexos con Odebrecht, carece de fuerza política en estos momentos como para amedrentar a un Fiscal Especial del perfil de Santiago Nieto, a menos que se considere que aquél actuó por cuenta de los verdaderos dueños del negocio (quienes estos sean). De haber sido así, haría sido interesante quiénes articularon esa presión, y cómo.

14. Más allá de los aspectos de procedimiento seguidos por la PGR y de la posible incompetencia de Alberto Elías Beltrán para destituir al Fiscal Especial, subsisten los siguientes temas de fondo: ¿Santiago Nieto violó el deber de reserva de las investigaciones penales, ordenado por el artículo 218 del Código Nacional de Procedimientos Penales? En caso afirmativo, ¿se haría por ello acreedor a la pena de cuatro a diez años de prisión, prevista en el artículo 225, fracción XXVIII del Código Penal Federal?

15. Si el Senado restituyera en su puesto a Santiago Nieto, quedarían pendientes de resolución los temas antes indicado. Si no lo hiciera, también. Por lo tanto, no se trata simplemente de revisar la destitución, sino de resolver las posibles responsabilidades penales en su contra derivadas de la entrevista en Reforma. No prejuzgo su actuar, sólo lo apunto.

16. El patente desorden institucional en la PGR no se remienda con desaseo constitucional. La actuación de las autoridades tiene que ajustarse a lo dispuesto en la legislación que rige la actuación del ministerio público. Santiago Nieto, como titular de la  Fiscalía Especial, lo era. La Cámara de Senadores tendrá la última palabra en este escabroso tema.

Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor por la Universidad Autónoma de México. Socio de Pérez de Acha e Ibarra de Rueda, S.C. Twitter: @LuisPerezdeAcha.