Mientras buena parte de la opinión pública salta entre escándalos y tweets relacionados con el presidente Trump y su gobierno, pocos medios han prestado la debida atención a una victoria clave del actual líder político de los Estados Unidos: la designación de jueces federales. Se trata de un logro medular, que inclusive puede tener efectos aún más profundos e irreversibles, a mediano y largo plazo, que el otro éxito al día de hoy de Trump: la recién aprobada reforma fiscal.

En efecto, al asumir la presidencia, Trump heredó más de 100 vacantes de jueces federales —en buena medida, debido al obstruccionismo republicano en el Congreso durante los últimos dos años de la administración de Obama. Un número inédito. Más del doble del que encontró su antecesor al asumir el poder en 2009. Además, por cuestiones de edad, en los siguientes meses es casi seguro que se abran otras vacantes más. De tal manera, que antes de que se celebren las elecciones legislativas intermedias, en noviembre de 2018, el actual presidente de los Estados Unidos tendrá oportunidad de designar alrededor de 150 jueces federales. Lo cual significa cubrir prácticamente la mitad de la judicatura federal. Se trata, sin duda, de una oportunidad invaluable y que Trump está aprovechando con rapidez y contundencia. Por ejemplo, mientras Obama, en los primeros nueve meses de su presidencia, apenas nominó a 20 abogados para posiciones de la judicatura federal; en el mismo periodo, Trump ha logrado formular 58 propuestas (18 para cortes de apelaciones y 40 para cortes de distrito). El avance actual, con 12 confirmaciones hasta el momento, es ya en sí por demás relevante. Pero si la administración trumpiana logra el objetivo final, habrá conseguido un triunfo que muy pocas presidencias pueden presumir: cambiar radicalmente el sentido y significado de la ley en los Estados Unidos.1

Es cierto: si bien la idea de la ley en nuestros días está envuelta en el halo de objetividad y racionalidad, lo cierto es que el alcance de las reglas jurídicas depende casi enteramente de cómo se lean. Existen, por supuesto, metodologías, teorías y otros límites a la discrecionalidad humana que nos hemos impuesto a lo largo de  los siglos de construcción del derecho occidental moderno. Sin embargo, al final, lo más relevante es el bagaje de percepciones, prejuicios y habilidades intelectuales que rebotan en la cabeza de quienes se encargan de interpretar y aplicar la ley. Es decir, se trata de una tarea no muy distinta a la de los chamanes de antaño. Lo cual, por varios motivos, tienen bastante claro en Estados Unidos. Y, por ello, las fuerzas políticas de ese país están conscientes de que el perfil del abogado que asuma un cargo de juez federal, es la clave para darle el giro que ellos buscan en la ley: o un motor de cambios sociales o un caldo de cultivo de valores conservadores.

En este contexto, ¿cuál es el perfil de los jueces en la era Trump? Casi en su totalidad de los nominados son blancos, hombres, jóvenes y con probados valores conservadores. John K. Bush, por ejemplo, ya confirmado como juez de la 6ª Corte de Circuito de Apelaciones, fue durante años un prolífico bloguero donde calificó al aborto, junto con la esclavitud, como las dos tragedias más grandes de su país, además de esgrimir críticas en contra del matrimonio gay. Jeff Mateer, por su parte, antes de ser propuesto como juez de distrito, defendió de manera pública la terapia para curar la homosexualidad; lanzó advertencias de que la decisión de la Corte Suprema estadunidense que permitió el matrimonio gay, abría la puerta para legalizar la poligamia y la zoofilia y; en 2015, durante un discurso, aseguró que los niños transgénero eran una prueba indubitable de que “el plan de Satanás está funcionado”. Un nominado más: Thomas Farr, propuesto también para juez de distrito, durante su carrera como abogado privado, asesoró a los republicanos de Carolina del Norte para que éstos alcanzaran a través de leyes y/o sentencias dos objetivos: diluir el valor de los votos afroamericanos en los distritos electorales y establecer obstáculos que dificulten que las comunidades de esta minoría racial puedan votar.2

Otro rasgo, no obstante, que comparten entre sí no pocos de los candidatos de Trump a la judicatura federal, más allá de su conservadurismo medieval, es que provienen de las mejores escuelas de derechos de Estados Unidos y que en general no carecen de inteligencia. Es cierto: para algunas nominaciones, Trump ha elegido abogados sin experiencia ni capacidad para ocupar el cargo de juez federal —tal es el caso de Matthew S. Petersen quien recién se retiró del proceso de confirmación para juez de distrito, después de las críticas que se desataron en contra de él al circular un video en redes sociales de su deplorable actuación ante el comité judicial del Senado estadunidense.3 Sin embargo, en general, se trata de abogados formados en universidades Ivy League y con trayectorias profesionales exitosas sea en la academia, la abogacía privada o en la misma judicatura.4 El mérito, sobra mencionar, no es de Trump. Él, sin duda, se llevará la medalla formal de esta victoria. Pero lo cierto es que su rol es meramente instrumental para alcanzar un propósito, trazado desde hace décadas, por el partido republicano y grupos afines a éste: capturar la judicatura federal.

En efecto, dos organizaciones han sido clave para este proceso de designación judicial: la Heritage Foundation y la Federalist Society. Ambas son un semillero de abogados conservadores, que han tomado el control del proceso para ocupar estas vacantes judiciales y que llevan décadas esperando esta oportunidad: impulsar abogados brillantes a la judicatura federal, formados en su ideología, con la idea de que sus habilidades intelectuales les permitan desmantelar los grandes logros judiciales de los liberales del siglo XX.

La Federalist Society, por ejemplo, se fundó en 1982 en respuesta al movimiento de jueces y académicos liberales que, durante los años 60 y 70, redefinieron los derechos civiles y políticos estadunidenses. Su objetivo, por supuesto, no fue solo propagar sus valores conservadores respecto la ley, sino también formar cuadros que eventualmente asumieran posiciones en el poder judicial. De tal manera que revirtiesen precedentes judiciales, como interrupción del embarazo, matrimonio gay, acciones afirmativas, protección del voto de las minorías raciales, etcétera. Esto exigió que durante años, esta organización se dedicara a identificar a potenciales agremiados, a apoyarlos y luego cobijarlos, en el entendido de que ser parte de la Federalist Society era un trampolín para colocarse en algunas de las múltiples posiciones de poder propias de los abogados (jueces, fiscales, etc.). Se trató de una fina y paciente estrategia que por fin empieza a dar resultados. Un juego de largo plazo. Justo de esta manera lo entendió uno de sus miembros más distinguidos, el justice Scalia, al afirmar en 2013 que él redactaba sus votos disidentes para que los estudiantes de derecho los leyeran como un documento persuasivo, que los convenciera de que sus ideas tenían eco en la Corte Suprema misma y, por ello, era necesario que asumiesen posiciones de poder en la judicatura para que dejaran de ser ideas en un voto disidente y, más bien, formaran parte de precedentes que definieran el rumbo del derecho constitucional de su país.5 Así, hoy en día, esta agrupación tiene casi 50 mil agremiados, sus activos netos ascienden a 25 millones de dólares y entre sus principales donadores se encuentran Industrias Koch, la fundación de la familia Mercer, la Cámara de Comercio de USA, Google, Microsoft, Pfizer, Chevron, entre otras empresas.6

La primera victoria, entonces, de la Federalist Society en la era Trump fue llevar a la Corte Suprema al actual justice Neil Gorsuch, miembro de esta organización -el cual fue designado en sustitución del justice Scalia. La segunda etapa de su plan es llenar estos cientos de vacantes judiciales, con abogados que también sean integrantes activos de su organización o, en su caso, afines ideológicamente. La cual fue, precisamente, una de las promesas clave de Trump durante su campaña y de la cual dejó registro en junio de 2016, en una entrevista en Breitbart News radio: “Vamos a tener grandes jueces, conservadores, todos escogidos por la Federalist Society”.7

Ahora bien, aunque uno no comulgue con los valores de esta organización, hay que reconocer su olfato y disciplina política para alcanzar sus metas. Lo grave, desafortunadamente, es que no existe nada comparable con esta agrupación en el polo liberal. La American Constitution Society, por ejemplo, es la institución civil que juega un papel similar desde la trinchera progresista; sin embargo, inclusive miembros de ésta consideran que el periodo de Obama no fue una etapa de victorias en cuanto a nominaciones judiciales. Más bien, fue un periodo en el que se redujeron a contemplar las vapuleadas que recibían sus candidatos por parte de los senadores republicanos. Ciertamente nunca faltaron los eruditos y optimistas discursos en las fiestas anuales de la agrupación, por parte de estos damnificados de tales procesos de designación, respecto el futuro de la ley en una sociedad demócrata-liberal. Pero al final no ocuparon las posiciones de poder que se necesitaban para impulsar esa ideología o, por lo menos, proteger lo que ésta había logrado en lustros pasados.

Al respecto, se pueden argüir varias razones de peso por las cuales Obama no dio más que tibias batallas en esta arena. En primer lugar, asumió la presidencia con el reto de sortear una de las crisis económicas más severas en la historia y, luego, su capital político lo destinó a conseguir victorias legislativas del calibre de la reforma de seguridad social.8 Desafíos y victorias, sin duda, históricos. Lo cierto, sin embargo, es que las nominaciones judiciales son un fiel ejemplo de una de las críticas más agudas a los liberales estadunidenses, recién formulada por el politólogo Mark Lilla en su libro The once and future liberal. After identity politics:9 después de los años 70, los liberales se refugiaron en la academia y organizaciones civiles, aprendieron a redactar sesudos textos académicos, estudios por demás atinados y ofrecer discursos no menos entusiastas, pero olvidaron el ingrediente clave para que ese trabajo intelectual se tradujese en éxitos institucionales: saber hacer política.

Siendo justos habría que destacar dos ventajas del presidente Trump en este proceso, que ningún otro presidente tuvo. Por un lado, Obama, durante buena parte de su gestión, tuvo que ceñirse a la regla legislativa del filibuster. La cual exigía que para aprobar una propuesta de juez federal, se necesitaba una mayoría calificada de 60 senadores. No obstante, ante la obstrucción republicana, en 2013, los demócratas eliminaron esa regla permitiendo que una mayoría absoluta de 51 senadores fuese suficiente para confirmar un candidato a la judicatura federal. De tal manera que desde que Trump asumió la presidencia, ha gozado del número de senadores republicanos idóneo para impulsar sus candidatos a la judicatura federal, sin consultar siquiera a los legisladores demócratas. La otra ventaja es que los senadores republicanos no tuvieron empacho en eliminar una tradición legislativa de más de 100 años conocida como blue slip, que consistía en lo siguiente: como parte del proceso de confirmación de un nominado a la judicatura federal, se le consultaba a los senadores de las entidades que abarcaba el distrito judicial de la vacante en cuestión, en el entendido de que ellos podían vetar a aquellos candidatos que a su juicio fuesen en particular problemáticos o impresentables.10 Así, al darle la espalda a esta regla no escrita, los legisladores republicanos diluyeron el último obstáculo que tenían para poder avanzar a un ritmo sin precedentes en los procesos de confirmaciones judiciales.

Algo interesante que es necesario destacar, y que explica en parte la presidencia de Trump, es que estos grupos conservadores no simpatizaban en un principio con la idea de que él fuese el presidente de su país. Al contrario, tenían una seria preocupación respecto su compromiso con los valores constitucionales. Por este motivo, en octubre de 2016, a unas semanas de los comicios, un grupo de 29 renombrados abogados conservadores, firmes partidarios del originalismo y textualismo, y varios de ellos miembros de la Federalist Society, publicaron una carta en el que desacreditaban la candidatura de Trump —a pesar de que éste había lanzados varios guiños a su organización durante la campaña.

Muchos estadounidenses aún apoyan a Trump bajo la creencia de que protegerá la Constitución. Entendemos esa creencia, pero no la compartimos. El largo historial de Trump de sus afirmaciones y comportamiento, en su campaña y en su carrera empresarial, le han mostrado indiferente u hostil a los aspectos básicos de la Constitución, incluyendo un gobierno de poderes limitados, un poder judicial independiente, libertad religiosa, libertad de expresión y debido proceso. Nuestra constitución confiere a una sola persona el poder ejecutivo de los Estados Unidos […] a la luz de su carácter, juicio y temperamento, no le daríamos ese poder en Donald Trump […]11

Los impulsores de esta misiva remataron afirmando que el argumento de votar por Trump por las eventuales nominaciones judiciales que se podrían impulsar era insuficiente. “No confiamos en que respete los límites constitucionales en el resto de su actuación propia de su cargo, de la cual las nominaciones judiciales son tan solo una parte.”12 Un año después, sin embargo, Steven Calabresi, confundador de la Federalist Society, y uno de los firmantes de la mencionada carta, diseñó un plan para que el presidente Trump aumente el número de jueces federales en Estados Unidos. La razón pública de esta propuesta, aunque la estadística y datos no la soportan,13 es que la judicatura federal se encuentra al borde del colapso debido a la enorme sobrecarga de trabajo que tienen. Y, por ello, según este estudio, es indispensable aumentar el número de los tribunales federales entre un 35 y 50 por ciento. Lo cierto, sin embargo, es que esta agrupación de abogados, ante el enorme poder que Trump les ha concedido para elegir a los nominados judiciales, se engolosinó y ahora quiere exprimir al máximo su oportunidad.14 Esto es, incrementar el número de tribunales federales, ocupar estas nuevas posiciones con abogadores conservadores y, de esta manera, como se titula uno de los principales apartados del documento, deshacer el legado judicial del presidente Barack Obama. O, en otras palabras, cambiar de manera radical el rostro de la justicia estadunidense.

Esta última parte del plan pinta un poco más complicado de concretar; es necesario reformar legislación y superar la resistencia de buena parte de la academia legal de Estados Unidos. Pero no es descabellado que, después del éxito de la reforma fiscal, se animen y eventualmente lo logren. Lo cierto es que, al final, para estos grupos conservadores pesó más la ambición por capturar posiciones de la judicatura federal, que los principios constitucionales que un año antes tanto les preocupaban. Lo cual explica, en buena medida, porque la élite republicana sigue apoyando al actual presidente de su país, a pesar de su evidente incapacidad para gobernar: solo un tonto útil como Trump puede proveerles de oportunidades de este calibre para esparcir su ideología e intereses.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega


1 Harloe, Kate, “How Donald Trump is remaking the federal courts in his own image” en Mother Jones, 9 de noviembre de 2017. http://bit.ly/2zvpjBk.

2 Ídem. También ver: Scheindlin, Shira A., “Trump’s crazy choices for the courts” en The New York Times, 9 de noviembre de 2017, https://nyti.ms/2jeVUHu.

3 Para otros ejemplos de nominados impresentables, ver: Politi, Daniel, “Senate panel votes to turn blogger without trial experience into a federal judge” en Slate, 11 de noviembre de 2017, http://slate.me/2yuFL3m y Editorial board, “Two of Trump’s judicial nominees deserve a much closer look” en The Washington Post, 26 de noviembre de 2017, http://wapo.st/2BAsKrz.

4 Millhiser, Ian, “The smartest people in Trumpland” en Think Progress, 9 de agosto de 2017, http://bit.ly/2vPgJi0.

5 Ídem.

6 Al respecto, ver: Tillman, Zoe, “After eight years on the sidelines, this conservative group is primed to reshape the courts under Trump” en BuzzFeed, 20 de noviembre de 2017, http://bzfd.it/2B8Sbzh y Savage, Charlie, “Trump is rapidly reshaping the judiciary. Here’s now.” en The New York Times, 11 de noviembre de 2017, https://nyti.ms/2hsmdK2.

7 Harloe, Kate, “How Donald Trump is remaking the federal courts in his own image” en Mother Jones, op. cit.

8 Ver: Millhiser, Ian, “The smartest people in Trumpland” en Think Progress, op. cit. y Tobbin, Jeffrey, “Trump’s real personnel victory: more conservative judges” en The New Yorker, 2 de agosto de 2017,  http://bit.ly/2wP8gIs.

9 HarperCollinsPublishers, New York, 2017.

10 Al respecto, ver: Matthews, Dylan, “This unqualified nominee is just the beginning of Trump’s efforts to remake the courts” en Vox, 14 de noviembre de 2017, http://bit.ly/2z0c130.

11 Ver, Lithwick, Dahlia, “Judge over principles” en Slate, 22 de noviembre de 2017, http://slate.me/2z6tthr.

12 Ídem.

13 Shugerman, Jed H., “The Trump court-packing plan is based on a fiction” en Slate, 5 de diciembre de 2017, http://slate.me/2BPATLn.

14 Ver: Klain, Ronald A., “Conservatives have a breathtaking plan for Trump to pack the courts” en The Washington Post, 21 de noviembre de 2017, http://wapo.st/2B6Gysn; Kilgore, Ed, “Tide of right-wing judges could recede quickly if democrats take back the Senate” New York Magazine, 21 de noviembre de 2017, http://nym.ag/2Dp1EUP y Stern, Mark J., “A republican Senator is finally standing up to Trump’s awful judicial nominees” en Slate, 29 de noviembre de 2017, http://slate.me/2zzdFod.