Estado Regulador, nuevo paradigma del Estado mexicano

El estado regulador como concepto jurídico y político surge ante la necesidad de normar actividades económicas complejas que por su naturaleza son dinámicas y maleables. En ese sentido, comprende un diseño institucional de intervención en determinadas industrias que dado el elevado interés público en su desarrollo, no se deja al libre mercado su autorregulación y, en determinados casos, tampoco a los poderes tradicionales del Estado. El estado regulador tiene como fundamento constitucional, la rectoría económica del Estado, el desarrollo nacional y la máxima disfrute y garantía de los derechos humanos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha definido al estado regulador como

…el modelo de diseño estatal insertado para atender necesidades muy específicas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), mediante la creación de ciertas agencias independientes —de los órganos políticos y de los entes regulados— para depositar en éstas la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas. Este modelo de Estado Regulador, por regla general, exige la convivencia de dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la consecución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todo el catálogo de derechos humanos con jerarquía constitucional.1

Las agencias a que se refiere la SCJN no son otras que los órganos con autonomía constitucional como el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL), la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), que no gozan del estatuto de autonomía. La actividad regulatoria la conducen los órganos referidos, junto con distintas entidades que regulan sectores y actividades económicas, con distintos grados de intensidad normativa. El estado regulador no es únicamente gerenciado por los órganos reguladores (nominalmente autónomos o no), sino que en amplitud por distintas entidades de la administración pública.2

El modelo de estado regulador comprende la convivencia del principio de legalidad, que a través de la actividad legislativa, formal y material, es la fuente de legitimación democrática en donde se realiza la rectoría económica del Estado y, los principios de eficiencia, planificación e innovación, que dispone que sean órganos especializados quienes materialicen los principios legalmente dispuestos, mediante la expedición de normas que por su naturaleza no podrían ser previstas por el legislador o que, dada su naturaleza maleable, serían obsoletas. A esto último la SCJN lo ha denominado competencia especializada o deferencia técnica.3

Si bien es cierto que los órganos reguladores y las normas y actos que emitan, se encuentran inmersas en el principio de subordinación jerárquica de leyes, también lo es que el principio de reserva de ley, que rige la facultad de dichos órganos por cuanto hace a la emisión de normas con carácter general, les es aplicable de manera diferenciada. Esto es, no se exige necesariamente la existencia de una ley formal y material para que el órgano regulador esté legitimado para emitir una norma general, sino que frente a inactividad legislativa, puede emitir disposiciones válidas, tomando como parámetro de validez a la propia Constitución. Se trata de competencia originaria y no delegada.

La validez de las normas expedidas por los órganos reguladores no deriva necesariamente de la Ley, sino directamente de la Constitución. Razón por la cual, tampoco les son aplicables los principios que regulan la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo federal previstos en el artículo 89, fracción I, de la Constitución. Su competencia regulatoria es de fuente constitucional y es independiente a la facultad legislativa y reglamentaria. Esto debido a que su propósito es la regulación de sectores altamente técnicos y especializados. En razón de ello, la propia Suprema Corte ha reconocido la constitucionalidad de los tipos administrativos en blanco, normados por los órganos reguladores.4

Estado regulador y la Suprema Corte de Justicia de la Nación

La SCJN ha emitido, de forma cada vez más creciente, criterios que interpretan los alcances tanto de la propia Constitución como de leyes y normas relacionadas al estado regulador y las competencias de las agencias del Estado a las que se ha encargado, precisamente, regular de manera diferenciada y especializada distintos mercados. De esa forma, se analizarán cinco resoluciones emitidas por la Segunda Sala de la SCJN, que abordan distintos ámbitos relacionados con el estado regulador.

1) Amparo en revisión 691/2017

El fondo del amparo en revisión referido, de la ponencia del Ministro Laynez, se centra en lo dispuesto por el artículo Octavo Transitorio del Decreto de Reformas a la Constitución del 11 de junio de 2013 en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica. En dicho transitorio, se dispuso entre otras cosas, una obligación recíproca para concesionarios de televisión restringida (por cable o satelital) y televisión radiodifundida (abierta), que se conoce como must carry y must offer. Esto implica la obligación por parte de concesionarios de televisión restringida de retransmitir la señal de los concesionarios de televisión radiodifundida (must carry). Y, en sentido inverso, los concesionarios de televisión radiodifundida, están obligados a permitir la retransmisión de su señal, a los concesionarios de televisión restringida (must offer). Esta obligación recíproca debe hacerse de manera gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad. Se establece, entonces, el principio de gratuidad de las señales radiodifundidas.

Se trata de una medida excepcional, ya que la obligación de gratuidad perderá vigencia, una vez que el IFETEL expida la declaratoria sobre la existencia de condiciones de competencia en el mercado de radiodifusión. Por otro lado, la regla de gratuidad no aplicará para aquellos agentes económicos que hayan sido declarados preponderantes o con poder sustancial en los mercados relevantes. Es decir, el preponderante sí debe pagar.

La norma general impugnada, por parte de Films Management de Iberoamérica (empresa cuyo objeto es la explotación de obras audiovisuales, mediante el otorgamiento de licencias de retransmisión y utilización secundaria de obras) consistió en los artículos 164 y 165 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFT), que reiteran de manera expresa, lo dispuesto por el artículo Octavo Transitorio de la reforma constitucional. Destacadamente, alegó que dichas disposiciones transgredían los derechos de autor del quejoso, ya impide a los titulares de derechos de autor ejercer su prerrogativa para autorizar o prohibir la retransmisión de sus obras. Esto a partir de lo previsto por el artículo 27 de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA), pues en opinión del quejoso, el derecho de los autores para autorizar o prohibir la retransmisión de sus obras, no se menoscaba y es plenamente exigible, frente a la obligación de los concesionarios de radiodifusión de permitir la retransmisión de su señal y de los concesionarios de televisión restringida de retransmitirlos.

Tanto el derecho de los autores a permitir o prohibir la retransmisión de su obra, como la obligación a cargo de concesionarios de televisión restringida y radiodifundida, se encuentran previstos en el propio artículo 27 referido. La última de las obligaciones, se estatuye no como una excepción a los derechos autorales, sino más bien como una referencia expresa al régimen de gratuidad en la retransmisión de señales, que prevé tanto la LFT como la propia Constitución. El caso es que el quejoso adujo viol aciones a sus derechos patrimoniales, específicamente de autor, ante la obligación de retransmisión de señales por parte de concesionarios de televisión gratuita o por cable y satélite, bajo el amparo del artículo 27 de la LFDA. En la sentencia, la Segunda Sala dispuso que la intención del poder revisor de la Constitución, al establecer el régimen de gratuidad en la retransmisión de señales tuvo como

…objetivo principal, el de (sic) que exista diversidad, pluralidad y mayor acceso de contenidos a los servicios de televisión restringida, para beneficiar a todos los mexicanos, permitiéndoles el acceso a las tecnologías de la información y la comunicación; además de establecer condiciones de competencia y libre concurrencia para que un mayor número de usuarios acceda a ellos en mejores términos de calidad y precio.5

En ese sentido, resolvió que las obligaciones impuestas a los concesionarios con las figuras de must carry y must offer, que deben realizarse sin menoscabo a los derechos de autor, no genera una retribución adicional por cada retransmisión simultánea que se haga de sus obras, ni tampoco permite la posibilidad de que los autores se opongan a la retransmisión. En ese sentido, la Segunda Sala interpretó los artículos 164 y 165 de la LFT junto con el artículo 27 ya citado, en el sentido de que existe una obligación a cargo del concesionario de origen. Es decir, en donde inicialmente se difundió la obra y que después de retransmite gratuitamente, a participar de los ingresos de manera proporcional a los autores por la explotación de las obras de que se trate o bien, al pago de una contraprestación fija y determinada. La obligación de retribuir al autor es del concesionario de origen. Finalmente estableció que solo en el caso que la retransmisión se realice fuera de la zona de cobertura geográfica de origen o que no se realice de forma simultánea, se deberá de pagar la retribución correspondiente por parte del concesionario.

Es así, que el principio de gratuidad de las señales difundidas no transgrede los derechos de autor y conexos y, en consecuencia, se encuentra prohibida la oposición de los autores a su retransmisión. Es obligación del concesionario primigenio pactar la retribución correspondiente, en términos de repartición proporcional de ingresos o entregar una contraprestación fija y determinada. Solo en el caso que la obra se difunda fuera de la zona de cobertura geográfica o no se difunda de manera simultánea, se deberá pagar la retribución respectiva en respeto de los derechos de autor.

2) Amparo en revisión 1121/2017

Este asunto se inserta dentro de la política pública conocida como “transición a la televisión digital terrestre”, toda vez que el quejoso, T.V. Azteca, solicitó la autorización para instalar, operar y usar temporalmente un canal adicional para transmisiones digitales simultáneas de su canal analógico 33, en Saltillo, Coahuila. Una vez concedida la autorización, se le inició un procedimiento administrativo debido a las diferencias observadas en las características técnicas de la estación y el sistema radiador, en relación a los términos de la autorización que le fue otorgada. En consecuencia el IFETEL, con fundamento en los artículos 155 y 298, inciso B, fracción IV de la LFT, le impuso una sanción económica. De tal forma que el amparo en revisión se avoca al estudio y análisis de la juridicidad de la sanción, más que al modelo de transición a la televisión digital terrestre.

Lo relevante del caso, se traduce como se verá, en la capacidad sancionadora de un órgano regulador y los tipos administrativos en blanco. En resumen, el acto reclamado consistió en que la imposición de la sanción administrativa, en opinión del quejoso, se trató de una multa excesiva y desproporcionada que vulnera en su perjuicio, lo dispuesto por el artículo 22 de la Constitución, así como los principios de tipicidad y exacta aplicación de la Ley. Al respecto, son de destacarse dos consideraciones de la sentencia en cuestión.

En primer término, el artículo 298 de la LFT establece las sanciones que corresponden por las infracciones cometidas a lo dispuesto por la propia Ley y a las disposiciones que de ella deriven. En particular, la fracción IV, del inciso B de dicho artículo, dispone un tipo administrativo en blanco, que sanciona con una multa por el equivalente de 1% hasta 3% de los ingresos del concesionario, por “otras violaciones a esta Ley, a los Reglamentos, a las disposiciones administrativas, planes técnicos fundamentales y demás disposiciones emitidas por el Instituto; así como a las concesiones o autorizaciones que no estén expresamente contempladas en el presente capítulo”. La sanción impuesta al quejoso se complementó con lo dispuesto por el artículo 155 de la Ley.6

Al respecto, el principio de tipicidad precisa que la conducta y la sanción deben estar previstas en una ley en sentido formal y material, lo que exige el establecimiento claro y preciso de los elementos necesarios para que el gobernado esté en posibilidad de conocer en forma cierta sobre la conducta que puede generar una sanción.7 Por su parte, el principio de exacta aplicación de la ley, consiste en la adecuación de la conducta, al tipo penal definido. En ese sentido, la Corte ha resuelto que el derecho administrativo sancionador se nutre y toma del derecho penal –ambas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado–, instituciones y principios para la debida aplicación de sanciones.

La Segunda Sala, bajo la ponencia del Ministro Laynez, resolvió que el artículo 298 de la LFT en la parte impugnada, no transgrede los principios aludidos, pues si bien establece una sanción que debe necesariamente ser complementada con otro precepto normativo que describa la conducta (artículo 155 de la Ley), se trata de una cláusula abierta –esto es, se encuentra dentro de los alcances tanto del legislador como de la autoridad reguladora. Es constitucional la complementariedad normativa dentro del derecho administrativo sancionador, que exige la sistematización del ordenamiento entre el precepto que prescribe la conducta y aquel que define la sanción.

Por otro lado, la SCJN resolvió la inconstitucionalidad de la parte relevante del artículo 298 citado, por transgredir los principios de proporcionalidad en la sanción y multa excesiva. Es así, porque el precepto impugnado que establece una multa mínima del 1%, establece un rango de sanción que resulta excesivo al permitir que cualquier conducta construida a partir de la normativa aplicable (cláusulas abiertas o tipos administrativos en blanco), sea sancionada con base en la misma porción mínima, sin atender a la conducta particular y a los efectos que ésta produce.8 En el caso, la sanción económica mínima, sanciona con el mismo porcentaje a conductas que podrían producir efectos poco dañinos, como a aquellas que causan una afectación grave, por lo que el porcentaje mínimo redunda en una multa excesiva y desproporcionada, que prohíbe la Constitución.

Finalmente, resulta relevante precisar que en los efectos de la sentencia, la Segunda Sala dispuso que para lo sucesivo, si el IFETEL estima que el quejoso incumple con alguna obligación sancionable en términos del precepto impugnado, se le debe de aplicar el porcentaje mínimo que establece el artículo 298, inciso A), de la LFT, es decir, a partir del 0.01% de sus ingresos. Aclara, que dichos efectos no implican el ejercicio de potestad legislativa, sino de un ejercicio de integración normativa. Parece ser justo lo contrario, que por vía de los efectos de la sentencia, se convierte en legislador negativo.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 Controversia Constitucional 117/2014.

2 Para efectos la función del Estado Regulador del sector salud, en particular en materia punitiva vinculada con el catálogo de narcóticos, véase el siguiente precedente de la SCJN, cuyo rubor es: LEY GENERAL DE SALUD. EL CATÁLOGO DE NARCÓTICOS AHÍ PREVISTO CUMPLE CON LA FUNCIÓN DEL ESTADO REGULADOR, SIEMPRE QUE SE SUJETE A LOS PRINCIPIOS RECTORES DE UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO.
En el caso ambiental, el precedente de rubro: PREVENCIÓN Y LA GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS DEL ESTADO DE QUINTANA ROO. LOS ARTÍCULOS 120, FRACCIÓN IX Y 121, FRACCIÓN X, DEL REGLAMENTO DE LA LEY RELATIVA, AL ESTABLECER QUE EL NO PRESENTAR DOCUMENTOS, INFORMES O AVISOS EN TIEMPO Y FORMA ANTE LAS AUTORIDADES CORRESPONDIENTES CONSTITUYE UNA INFRACCIÓN Y QUE UNA DE LAS SANCIONES APLICABLES ES LA REVOCACIÓN DE LAS AUTORIZACIONES, PERMISOS O LICENCIAS OTORGADAS, NO TRANSGREDEN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD NI SUS SUBPRINCIPIOS DE RESERVA DE LA LEY MÍNIMO Y TIPICIDAD.

3 Amparo en revisión 1100/2017.

4 Precedente de rubro: TIPOS ADMINISTRATIVOS EN BLANCO. SON CONSTITUCIONALES SI SE JUSTIFICAN EN EL MODELO DE ESTADO REGULADOR.

5 Amparo en Revisión 691/2017, página 14.

6 Artículo 155.- Las estaciones radiodifusoras y sus equipos complementarios se construirán, instalarán y operarán con sujeción a los requisitos técnicos que fije el Instituto de acuerdo con lo establecido en esta Ley, los tratados internacionales, las normas oficiales mexicanas, normas técnicas, las normas de ingeniería generalmente aceptadas y las demás disposiciones aplicables. Las modificaciones a las características técnicas se someterán a la aprobación del Instituto.

7 Amparo en revisión 1121/2017, página 27.

8 Idem, página 75.