La reciente discusión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) sobre las facultades de la policía y el Ministerio Público en la investigación de los delitos, ha puesto de nueva cuenta al sistema de justicia sobre la palestra[1]. En 2014, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos (ahora INAI) demandaron la invalidez de trece disposiciones[2] del entonces flamante Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), promulgado en marzo del mismo año en el marco de la reforma al sistema de justicia penal con el propósito de sustituir a las más de treinta leyes locales en materia procesal penal. Cuatro años más tarde, finalmente llega el momento de analizar y evaluar la constitucionalidad de dichas disposiciones.

Una de las varias disposiciones impugnadas, cuya discusión en la SCJN ha sido el centro de la polémica, se refiere a la facultad que tiene la policía para llevar a cabo inspecciones a personas y vehículos durante la investigación criminal sin control judicial. Dicha facultad está contemplada en los artículos 132 fracción VII, 147, 251 fracciones III y V, 266 y 268 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). Cabe apuntar que el proyecto que se discutió, elaborado por el ministro Javier Laynez Potisek, aún no es público, ni se conoce todavía el contenido del engrose que describa la posición final de la SCJN -una tarea que parece titánica ante la diversidad de consideraciones expuestas-. En consecuencia, cualquier ejercicio que pretenda analizar puntualmente los argumentos que soportan la decisión es de entrada limitado. En este escenario, el propósito de este texto es plantear la complejidad del tema y tratar de presentar -a partir del análisis de las versiones taquigráficas de la discusión- las líneas de argumentación más relevantes para evidenciar los valores que están en juego, particularmente en el tema de la inspección policial.

Antes de entrar en materia sobre la decisión de la SCJN, es necesario poner en contexto el papel fundamental que adquirió la policía en la investigación de los delitos a partir de la reforma penal. Previo a la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia de 2008, la función de la policía en la investigación de los delitos se limitaba a ejecutar órdenes ministeriales, por lo que su papel era meramente instrumental. Por el contrario, la reforma constitucional de 2008 estableció en el artículo 21 de la Constitución que la policía es, junto con el ministerio público, corresponsable en la investigación de los delitos. En el mismo tenor, el artículo 75 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública[3] (LGSNSP) establece y delimita la función de investigación de las instituciones policiales. La finalidad de estos cambios fue sentar las bases para la construcción de un sistema eficiente de investigación criminal, en el que -aunque bajo la conducción jurídica y dirección del ministerio público- la  policía pueda actuar con autonomía técnica y funcional, de manera que contribuya de forma activa y eficiente en la persecución de los delitos.

En este contexto, el Código señala entre las obligaciones de la policía, el de realizar inspección de personas, un acto de investigación que no requiere de una autorización previa del juez de control[4]. En particular, el Código describe dicha facultad en el artículo 268:

[la policía] podrá realizar la inspección sobre una persona y sus posesiones en caso de flagrancia, o cuando existan indicios de que oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo instrumentos, objetos o productos relacionados con el hecho considerado como delito que se investiga. La revisión consistirá en una exploración externa de la persona y sus posesiones.

En consideración del rol esencial que adquirió la policía en el sistema acusatorio, no se pone en duda la posibilidad que ésta realice actos de investigación, entre los que se encuentra la inspección de personas y vehículos. Sin embargo, el punto medular radica en determinar cuáles son los límites o controles que debe tener su actuación, de manera que la investigación criminal se desarrolle bajo una lógica de protección de los derechos humanos. En este sentido, la pregunta que la SCJN intentó responder fue: ¿Es constitucional que la policía realice inspecciones de personas y vehículos una vez iniciada la investigación de un delito sin control judicial previo?

Como parte de su argumentación, la CNDH consideró que las disposiciones que regulan la inspección de personas y de vehículos transgreden el artículo 16 constitucional, pues constituyen una afectación a la esfera jurídica de los ciudadanos. Por tanto, se pone en duda que los elementos de la policía tengan la facultad constitucional de realizar inspecciones sobre una persona o sus posesiones, motu propio, sin que se exija la orden por escrito ni la fundamentación y motivación de tal acto, sino que basta que la policía considere, subjetivamente, que se encuentra en un caso de flagrancia o que existen indicios para proceder a inspeccionar a una persona de manera física[5].

Una primera distinción para ordenar la discusión es la diferencia entre 1) inspecciones derivadas de la flagrancia y 2) las inspecciones como actos de investigación. La primera parte del artículo 268 establece un supuesto al cual difícilmente alguien se opondría: “[…] la policía podrá realizar la inspección sobre una persona y sus posesiones en caso de flagrancia […]”. La detención en flagrancia; es decir, la detención en el momento en el que se comete un delito o inmediatamente después de su comisión, justifica llevar a cabo inspecciones que tengan como propósito asegurar objetos relacionados con el delito o garantizar la seguridad de las personas. No hay mayor controversia al respecto, como quedó claro también en la sesión del pleno de la Corte.

Por otra parte, el segundo supuesto de inspecciones previstas en el artículo 268 se realiza cuando  ¨[…] existan indicios de que oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo instrumentos, objetos o productos relacionados con el hecho considerado como delito que se investiga”. Es importante aclarar que estas inspecciones constituyen un acto de investigación. En el proyecto, el ministro Laynez propone trasladar el análisis realizado a los controles provisionales preventivos a este tipo de inspecciones[6]. En ocasiones pasadas, la SCJN determinó que estos controles provisionales son “[…] una afectación momentánea de la misma [libertad deambulatoria] deberá estar justificada por la autoridad y que en muchos casos tiene como finalidad última la prevención, preservación o consecución de la seguridad pública”[7]. De acuerdo con la SCJN, la existencia de una “sospecha razonable” es el requisito necesario para poder llevar a cabo inspecciones policiales que constituyan afectaciones temporales a las personas. Como su nombre lo indica, las inspecciones en controles preventivos cumplen una función primordialmente preventiva y tienden a justificar las circunstancias que dieron lugar a una detención en flagrancia[8].

Sin embargo, en su exposición el ministro Laynez no hizo esta importante distinción y se refirió a la “sospecha razonable” como el criterio necesario para operar las inspecciones durante la investigación por parte de la policía; es decir, trasladó una figura pensada para la prevención del delito a la fase de investigación. De forma esperada, algunos ministros señalaron los vicios de dicho razonamiento; de acuerdo con el ministro Cossío los precedentes citados por el ministro Laynez no resultan suficientes para extender la idea de sospecha razonable del control provisional preventivo al supuesto del artículo 268 y en este sentido abogó por la necesidad de un análisis particular de la figura para determinar si se puede trasladar a la fase de investigación[9].

Por ello, un primer debate crucial de naturaleza procesal consiste en responder sobre la idoneidad de trasladar dicha figura a la etapa de investigación. No está de más recordar que la investigación en el proceso penal es una fase que puede prolongarse por meses y durante la cual la policía debiera, en principio, coordinarse con el Ministerio Público, quien es responsable de conducir la investigación y determinar las necesidades probatorias en cada caso. ¿Cómo se definirá la “sospecha razonable” en esta etapa? ¿Cuáles serán los parámetros que la delimitaran y en qué se diferenciará de la “sospecha razonable” que se había decidido en ocasiones previas por la Primera Sala? La ministra Piña insistió también en esta aparente confusión:

(…) no comparto –como alguno de mis compañeros se ha pronunciado– que se trate de controles provisionales preventivos, esto es una figura completamente diferente, son técnicas de investigación que se dan ya en el procedimiento penal y con la finalidad –precisamente– de recabar indicios (…)

Por su parte, la defensa de la decisión ha insistido en la idea de que el sistema penal acusatorio contempla instancias para revisar la legalidad de dichas actuaciones policiales; el mismo ministro Laynez enfatizó que todo lo obtenido a partir de la práctica de la inspección policial podrá ser objetado por el inculpado ante el juez de control y que entonces la policía deberá acreditar la existencia de la sospecha razonable de acuerdo con las circunstancias fácticas que rodearon la actuación[10]. Asimismo, desde la perspectiva de la operación diaria de las policías, se señala que el requerimiento de orden judicial no solo representaría un obstáculo para las labores policiales que muchas veces se caracterizan por su espontaneidad e imprevisibilidad, sino que también sería inconsistente con la lógica del sistema penal acusatorio y la idea de contar con policías que efectivamente realicen tareas de investigación de forma eficaz y proactiva.

En este sentido, es necesario apuntar que si bien es cierto que existe la posibilidad de impugnar posteriormente las inspecciones frente a la autoridad judicial, también lo es que dicho control sólo será efectivo en el remoto caso de que la persona inspeccionada se encuentre eventualmente frente un juez. En el contexto mexicano, se encuentra justificada la preocupación por todos aquellos casos de molestia y abusos que nunca serán revisados por un juez y que probablemente tampoco sean reportados a las Comisiones de Derechos Humanos. Ante la ausencia de parámetros contemplados en la norma que definan criterios como lugar o temporalidad es natural que se imaginen múltiples abusos; desafortunadamente no es necesario usar mucho la imaginación, el caso mexicano nos provee de ejemplos suficientes de abusos y violaciones a derechos humanos por parte de las corporaciones policiales. Como apuntó el ministro Zaldívar, quien votó en contra del proyecto

(…) [la inspección policial] puede dar lugar a grandes abusos; cualquier agente de la policía puede decir: te estoy inspeccionando porque resulta que esta computadora, este teléfono celular, esta cartera, esta chamarra que portas, parece que está involucrada con un delito que ya se denunció.

Cabría añadir, que si bien el único requisito es que el delito se haya denunciado para que la policía pueda realizar una inspección, quedan abiertas preguntas como: ¿Cuánto tiempo después de que se inició la investigación? O ¿dónde? Las cuales bien podrían delimitar una figura que al menos en los términos en los cuales se expuso por el ministro Laynez es proclive al abuso; sin embargo, las definiciones finales solo estarán -si llegan a estar- disponibles hasta que sea elaborado el engrose. Precisamente la discusión en abstracto -por las características de la acción de inconstitucionalidad- no contribuye evaluar en su integridad las implicaciones de la decisión.

Es probable que las respuesta a todas estas preguntas abiertas se encuentre más allá de los temas que los ministros lograron abarcar durante las sesiones; en particular, consideramos necesario recordar que  la función policial se encuentra también regulada por la LGSNSP, como lo señaló la ministra Luna Ramos. El artículo 75 de la LGSNSP en su fracción I establece y regula las funciones de la policía durante la investigación. Una interpretación conforme del artículo 21 constitucional, el CNPP y la LGSNSP podría dar luz sobre los parámetros que estuvieron ausentes durante las discusiones de la semana pasada. En particular, del análisis de las legislaciones mencionadas se podría desprender que las inspecciones policiales deberán estar limitadas por la inmediatez en la temporalidad[11]. La consideración de las disposiciones contempladas en la LGSNSP podría dar claridad a las limitaciones de las inspecciones policiales como actos de investigación y responder a las preocupaciones justificadas que fueron expresadas por los ministros que optaron por votar en contra. Sin embargo, como se mencionó al principio del texto, será necesario esperar al engrose para conocer con puntualidad los matices de la decisión; una vez publicada la sentencia será posible realizar un análisis mucho más contundente sobre la idoneidad de la misma.

Al inicio de su exposición el ministro Laynez insistió en que su proyecto respondía a las necesidades de la reforma penal de 2008 y el nuevo diseño normativo e institucional que derivado de ella pretende transformar las funciones de la policía en el país. Como se mencionó, es cierto que la reforma apostó por fortalecer las labores de investigación de las policías; sin embargo, la lógica del sistema acusatorio no implica que estas funciones puedan ser ilimitadas ni arbitrarias. De ahí la importancia que reviste la decisión de la SCJN en este tema en particular. No podemos ser ingenuos ante una realidad que nos muestra de forma contundente la cotidianeidad de los abusos policiales. De acuerdo con datos de la Encuesta Nacional de Población Privada de la Libertad (ENPOL) 2016, la policía (municipal, estatal o ministerial) es la principal autoridad que realiza detenciones y el 41.5% de las personas privadas de la libertad fueron detenidos sin una orden de detención; además, 63.8% sufrió algún tipo de agresión física al momento de su detención y 75.6% sufrió violencia psicológica. Frente a este escenario, no sorprenden los bajos niveles de confianza en las instituciones policiales: según datos de la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública (ENVIPE) 2017, 48.8% de los ciudadanos confía poco o nada en la policía municipal, en el caso de la policía estatal la desconfianza es de 43.6%, mientras que el 33.5% de la población no confía en la policía federal[12].

Así, entre la falta de profesionalización de las policías y la desconfianza ciudadana en una institución que de forma reiterada ha sido señalado por sus abusos, se revela la tensión fundamental del caso y lo que explica el choque de visiones. Por una parte, se encuentra la necesidad de atender a la lógica del sistema acusatorio y consolidar un papel proactivo de las policías en la investigación de los delitos; por otra parte, la exigencia de comprender que no se legisla ni se decide en abstracto sino en un país con policías que han demostrado de forma reiterada su incapacidad para realizar precisamente investigaciones confiables y cuyos actos han merecidamente desacreditado a dichas instituciones.

La tensión que revela este caso no es nueva para quienes hemos dado seguimiento al proceso de implementación de la reforma penal de 2008; estamos ante otro caso donde el modelo plantea una ruta y la realidad necia nos advierte sobre los peligros de ese camino. Sin embargo, generalmente la defensa del modelo acusatorio implica simultáneamente la defensa de mayores mecanismos de protección de derechos, en este caso los papeles aparentan estar invertidos. Es evidente que la salida al problema planteado no era clara, lo que sí queda claro es que si la apuesta será por el sistema acusatorio y la consolidación de las policías como los encargados de realizar investigaciones, está perdida si no se acompaña de procesos de profesionalización serios, mecanismos de rendición de cuentas efectivos y, principalmente, lineamientos claros y operables para la actuación de las policías en situaciones como la debatida. Lamentablemente, la última vez que revisamos no encontramos ni lo primero, ni lo segundo, ni lo tercero, sino un gobierno que ha apostado más bien a la militarización de la seguridad pública, la impunidad en las violaciones de derechos humanos y un modelo de justicia que no responde al ideal garantista sino a cualquier cosa que “facilite” alcanzar cualquier otro propósito que no sea la justicia.

Carlos De la Rosa Xochitiotzi. Abogado UNAM y candidato a doctor por la Universidad de Yale. Twitter: @delarosacarlos

Mireya Moreno Rodas. Especialista y consultora en temas de justicia penal. Twitter: @MireyaMorenoR

Karen Silva Mora. Investigadora del área de justicia de México Evalúa. Twitter: @karensvm


[1] Acción de inconstitucionalidad 10/2014 y su acumulada 11/2014

[2] CNDH, “Artículos por los que se promovió acció de inconstitucionalidad” (2018) http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Acciones/Acc_Inc_2014_10_Anexo.pdf

[3] Ley reglamentaria del artículo 21 constitucional.

[4] Artículo 132 fracción VII y 268 del CNPP; Artículo 251 del CNPP

[5] Acción de inconstitucionalidad 10/2014, disponible en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Acciones/Acc_Inc_2014_10.pdf

[6] Es un tema que se ha discutido previamente por la Primera Sala de la Corte- aunque, cabe aclarar, en el contexto del sistema anterior- ADR 3463/2012 y el ADR 1596/2014.

[7] ADR 2008643

[8] El Ministro Laynez plantea que en los ADR 3483/2012 y 1596/2014 en los que se llevaron a cabo inspecciones policiales que derivaron en una detención en flagrancia y en el estudio de los ambos amparos la discusión se centró en determinar si las circunstancias justifican el acto de molestia – es decir, la inspección preventiva-  que dio lugar a la posterior detención en flagrancia.

[9]Posición del ministro Cossío en la sesión de 12 de marzo de 2018 sobre la constitucionalidad de las inspecciones sobre personas y vehículos en etapa de investigación (2017)

https://www.sitios.scjn.gob.mx/jrcossio/sites/default/files/articulos/not20180312.pdf

[10] Es fundamental que se establezcan parámetros claros que determinen los alcances de sospecha razonable. De lo contrario  se corre el riesgo de afectar -aún más-  la legitimidad de las instituciones policiales, como sucedió en los Estados Unidos con el uso del infame ¨stop and frisk¨, que justificaba una breve afectación a la libertad deambulatoria y la posterior inspección de las personas con la finalidad de investigar conductas sospechosas -cubriendo el estándar de sospecha razonable.  Al dejar esta práctica a la discreción de los policías, pronto se convirtió en una práctica discriminatoria que afectó de forma significativa a minorías.

[11] De acuerdo al artículo 75 fracción I, inciso c) Los actos que se deban realizar de forma inmediata.

[12] A lo anterior habrá que sumar otra capa de complejidad; el hecho de la reciente aprobación de la Ley de Seguridad Interior (LSI) que, si bien ya ha sido impugnada desde distintas instancias, se encuentra vigente y habrá de coexistir por varios meses o hasta años con esta decisión.