“Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”.1 Lo anterior, se ha erigido y consolidado de manera inmutable desde el nacimiento de la Constitución de 1857, teniendo que agregar que, aunque no se señala en el mismo artículo, en la misma persona recaen la jefatura de gobierno y la jefatura del Estado mexicano.

Cabe decir, que de los tres poderes establecidos por el artículo 49 de nuestra Constitución,2 el ejecutivo es el único que se encuentra depositado en una sola persona y no en un órgano colegiado.3 Como es bien sabido, cada uno de estos poderes desempeña funciones formales de un tipo y materiales de dos tipos, resultando que en el caso del Ejecutivo desempeña funciones formalmente administrativas y materialmente legislativas y jurisdiccionales.

La irrupción de la figura de los órganos constitucionales autónomos (OCAs) en el año de 1993 trajo consigo profundos cuestionamientos a diversos principios constitucionales como han podido ser la división de poderes y, en su caso, la unipersonalidad del poder ejecutivo.

Cuestionamiento a la teoría tradicional de la división de poderes

En la Constitución se encuentran establecidos y configurados 10 OCAs4 que por definición no se encuentran subordinados a los poderes ejecutivo, legislativo ni judicial y, en cambio, cuentan con una paridad jerárquica respecto de estos; el artículo 49 que divide para su ejercicio al Supremo Poder de la Federación se mantiene intacto reconociendo, como ya se sostuvo, solamente a tres poderes y dando a entender que de ese poder no existe ninguna porción pendiente por repartir.

En razón de su existencia fuera del ámbito de influencia de los tres poderes tradicionales y de su paridad de rango, los OCAs al ser los máximos responsables de ejercer las facultades y atribuciones que le son conferidas expresamente por la Constitución, perfectamente se tratan en su conjunto de un cuarto poder, esto generado por el agotamiento de una teoría tradicional de la división de poderes que comenzó su gestación con Aristóteles, se desarrolló por Locke y, finalmente, fue consolidada por las ideas de Montesquieu.

Es tal la importancia que desde su nacimiento han tomado los OCAs, que hoy desempeñan tareas fundamentales para el Estado mexicano como son la conducción de la política monetaria, la organización de procesos electorales, la obtención y procesamiento de información fundamental para evaluar la eficacia y calidad de las políticas públicas, la regulación de mercados, entre otras.

Por tanto, la posibilidad de señalar de forma categórica que estamos ante la presencia de un cuarto poder se considera perfectamente viable por un principio de orden y, aún más, de apego a la realidad constitucional actual.

Cuestionamiento a la unipersonalidad del poder ejecutivo

Una vez dejando claro que en el caso del que escribe no existe duda de que los OCAs constituyen un verdadero cuarto poder, debemos estar conscientes de lo polémica que puede resultar esta afirmación dado las claras resistencias que existen para aceptar que la teoría tradicional de la división de poderes ha sido claramente rebasada por la realidad, como lo es.

Es así que en el caso de mantenerse en la idea inamovible de que hoy en México existen tres poderes, estaríamos ante una aceptación tácita de que el poder ejecutivo ha dejado de tratarse de un poder unipersonal, pues las funciones formalmente administrativas del Estado estarían siendo desempeñadas además de por el jefe del ejecutivo, por una serie de servidores públicos de alto nivel que son prácticamente los últimos decisores en la materia dentro de la que se desenvuelven, de manera independiente a la autoridad del presidente de la República e, incluso, a su mismo nivel.

Derivado de lo anterior, es menester profundizar en el estudio de las implicaciones que traería apegarse a esta última posición. En diversas discusiones prácticamente se ha calificado como una aberración la idea de que la unipersonalidad del ejecutivo ha sido superada; sin embargo, el nacimiento de entes públicos establecidos y configurados en la Constitución con la idea de que cuenten con un nivel equiparable al de los poderes tradicionales, trastocó muchos de los principios fundamentales del texto constitucional.

Para entender lo anterior de mejor manera, es útil tomar el ejemplo de las agencias administrativas independientes (AAIs) de los Estados Unidos de América. Esta figura debe su origen a la misma intención con la que fueron creados los OCAs en México: la búsqueda de la solidez técnica en su quehacer cotidiano y la separación de cualquier influencia política en el mismo. Es de subrayar que estas AAIs se encuentran adscritas al poder ejecutivo en virtud de lo establecido por la legislación secundaria, debiendo su autonomía de facto a razones históricas y culturales claras, pues cuentan con la legitimidad y confianza necesarias después de haber recorrido un camino sinuoso de más de 100 años, nunca exento de debates políticos y jurídicos, sobre todo, desde el punto de vista de su constitucionalidad.

Por tanto, es momento de analizar dos visiones que pueden considerarse los extremos en cuanto a la legitimidad con que cuentan los entes públicos técnicos, como son las AAIs y los OCAs, y su relación con la rama ejecutiva del gobierno.

Teoría del ejecutivo unitario  

The executive Power shall be vested in a President of the United States of America. He shall hold his Office during the Term of four Years, and, together with the Vice President, chosen for the same Term, be elected, as follows”.5 Como es notable, la Constitución Política de los EE.UU. sirvió de inspiración a la mexicana, pues también cuenta con un artículo en el que claramente quedó establecido que el poder ejecutivo descansa en la persona del presidente de los Estados Unidos de América.

Como ya ha quedado asentado, las AAIs encuentran su legitimidad en la solvencia técnica requerida por la sociedad para la prestación de un servicio o la regulación de un sector específico, por ejemplo. De manera indudable, esas tareas especializadas que desarrollan han sido resultado de una escisión sufrida por los poderes tradicionales, siendo el poder ejecutivo el que más lo ha padecido.

Ante ello, han surgido posiciones que buscan que el orden impuesto expresamente por la Constitución de aquel país prevalezca, y se haga efectivo de hecho el depósito del poder ejecutivo en la persona del presidente y únicamente en ella. Se puede señalar que el desarrollo administrativo en los EE.UU. trajo como innovación en esa división del poder público a las AAIs, que si bien no están separadas del poder ejecutivo, deben su razón de ser al cumplimiento de un mandato que incluso en algunos momentos ha ido en una dirección diferente a las políticas públicas diseñadas por este último.

Como base de la argumentación en contra de las AAIs, se tiene que hay quienes consideran que estas instituciones carecen de la legitimidad que sí tiene el poder ejecutivo al encontrarse encabezado por un servidor público electo democráticamente, siendo que en el caso de las primeras sus órganos de gobierno se encuentran integrados por servidores públicos no elegidos directamente por el voto popular. De igual manera, a estas instituciones se les ha atribuido una constitucionalidad irresoluta, pues a diferencia de los OCAs en México, estas no se encuentran establecidas y configuradas por la Constitución de los EE.UU.

Al estar sujetas al control judicial (tal como lo están los OCAs en México) las AAI se han ido consolidando de manera gradual, con diversos sobresaltos pero teniendo que actualmente existen interpretaciones judiciales que hacen que este poder tenga en muchos casos para con ellas lo que Stephen Breyer ha llamado una “deferencia técnica”, pues se les considera las máximas expertas en la materia y, por lo tanto, se tiene de primera intención un respeto hacia las decisiones que toman.

En contraposición, los promotores de la teoría del ejecutivo unitario consideran que ante las embestidas a las que ha estado expuesto el poder ejecutivo –así interpretan la fragmentación que se ha generado con la presencia de AAIs-, se debe tener claro que solamente hay una rama del poder público que desempeña las tareas administrativas del Estado y ésta es la ejecutiva, teniendo estas agencias que ceñirse a los dictados de aquel servidor público en el que recae esta última. Inclusive, juristas como el difunto Antonin Scalia o actualmente Brett Kavanaugh consideran que dado el gran poder acumulado por las AAIs se corre el riesgo de que se constituyan en un cuarto poder, rompiendo con el principio de separación de poderes establecido por la Ley Fundamental estadounidense.

Defender esta última teoría lleva aparejado un riesgo de concentración excesiva de poder, ya que en 1787 en los EE.UU. o en 1857 en México, sus presidentes encabezaban administraciones con funciones que al día de hoy se han multiplicado y que los harían mucho más poderosos que a un presidente en los siglos XVIII o XIX. En aquellos tiempos las funciones desempeñadas por las administraciones públicas eran básicamente la del gobierno interior, la del gobierno exterior, la de la hacienda pública y la de defensa. En nuestros días, las servicios prestados por las administraciones públicas han cambiado cualitativa y cuantitativamente, ahora realizan muchas más tareas de una complejidad que es directamente proporcional a las necesidades que con la evolución de la sociedad han surgido y que es preciso satisfacer, contando con gran influencia en una gran diversidad de aspectos de la vida cotidiana del pueblo.

Tesis del ejecutivo compuesto

Si bien en EE.UU y en México se sostiene desde la Constitución el principio de la unipersonalidad del poder ejecutivo; en el primero, las AAIs lo han cuestionado por años a pesar de estar claramente adscritas al poder ejecutivo; en el caso de México, contamos con que los OCAs –en caso de no aceptar que son un cuarto poder- deben estar adscritos a algún poder de los que integran el “Supremo Poder de la Federación” y su hábitat natural sería el poder ejecutivo.

Por tanto hemos decidido llamar tesis del ejecutivo compuesto a aquella con la que se admite que el poder ejecutivo ha dejado de ser unipersonal para convertirse en uno de tipo multipersonal. Es decir, mientras que en los EE.UU. existen AAIs que han cuestionado la unipersonalidad del poder ejecutivo6 a pesar de estar adscritas al mismo, con mayor razón la existencia de los OCAs cuestionaría de una manera más contundente al principio de unipersonalidad de este poder. Pues a diferencia de las AAIs estos se encuentran establecidos y configurados a nivel constitucional, no habiendo lugar a dudas sobre su constitucionalidad, que es uno de los puntos que más se han controvertido sobre las AAIs.7

Como ya se adelantó, los OCAs han ido tomando fuerza con el paso del tiempo resultando hoy una serie de instituciones muy poderosas que deben su origen al fraccionamiento de funciones que en algún momento de la historia fueron desempeñadas por el poder ejecutivo, pero que en aras de la búsqueda de solidez técnica y no política en su trabajo se han encargado a estos organismos.

Indudablemente, en los OCAs se están materializando varias de las características que históricamente se han atribuido al poder ejecutivo, entre otras estos entes públicos desempeñan funciones formalmente administrativas, hacen un uso constante de la facultad reglamentaria que ha caracterizado mayormente al poder ejecutivo y constitucionalmente se le han fijado relaciones de coordinación con los poderes tradicionales.

Además de lo anterior, dictan desde su interior políticas públicas que en virtud de su autonomía, pueden ir en contra de las que dicta el presidente de la República y que finalmente han abonado al sistema de pesos y contrapesos en el Estado mexicano.

Cabe destacar que con la irrupción de los OCA no todo ha significado algo negativo para el poder ejecutivo, pues definitivamente han contribuido a dispersar los costos políticos de la toma de decisiones. Además, aquellos OCAs evaluadores, reguladores o con una tarea de control del poder han contribuido a la mejoría de la gestión pública.

Conclusiones

En razón del poder que han acumulado y del duro cuestionamiento que alrededor del mundo están viviendo las instituciones en general –no siendo México la excepción-, la era de la sociedad de la desconfianza de la que habla el historiador Pierre Rosanvallon está haciendo acto de presencia y ha encontrado en las instituciones a las que no se accede a través del voto popular un flanco ciertamente débil.

Como lo sugiere el título de esta colaboración, ha llegado el momento de tomar una definición respecto del concepto del OCAs teniendo dos únicas y claras opciones: o se les considera un cuarto poder -como no tengo duda que son- o se sigue considerando que nuestra división de poderes sigue vigente y los adscribimos al poder ejecutivo.

De tomar la segunda posición, no habría duda de que se daría lugar a una destrucción clara del principio constitucional establecido por el artículo 80, pues el poder ejecutivo estaría depositado en más de una persona.8

Esta necesidad de definición es prioritaria en razón de que al parecer hoy se está reeditando en México con los OCAs lo que ya sucedió en EE.UU con las agencias administrativas independientes: se está atacando fuertemente lo que han considerado una falta legitimidad y, con ello, se está perdiendo de vista el importante papel que han jugado en el control democrático del Estado mexicano.

Hoy México cuenta con cuatro pilares del control democrático: el poder ejecutivo y el poder legislativo cuyas cabezas son elegidas a través del voto popular; mientras que el poder Judicial y los OCAs son poderes contramayoritarios. El primer grupo tiene como fuente de su legitimidad al voto mismo; el segundo grupo la tiene en su capacidad técnica.

La legitimidad de los poderes contramayoritarios reside en su capacidad técnica9 en razón de que fueron diseñados para lograr el fortalecimiento y estabilidad de la democracia. En contraparte, la misma legitimidad que le da a los otros dos poderes el voto de la mayoría puede también convertirse en una nota negativa: éstas son volubles, frágiles y temporales; en este mismo punto encontramos la fortaleza y razón de ser del Poder Judicial y los OCAs que versa en que no están sujetos a la volubilidad, fragilidad y temporalidad a las que sí están sujetos el ejecutivo y el legislativo. Estos últimos contribuyen por su diseño encaminado a lograr estabilidad con la implementación de políticas públicas de largo aliento no sujetas al proyecto político prevaleciente temporalmente. Aún más allá, actualmente los OCAs pueden llegar a considerarse depositarios de la “reserva de desconfianza” que permite que el pueblo pueda oponerse al poder que él mismo consagró, construyendo con ello una “soberanía de obstrucción”.10

Por lo anterior, es impostergable comenzar por realizar un debate público serio –lo cual es esencial en una República democrática- y revisar a fondo el funcionamiento de aquellos poderes contramayoritarios que están siendo víctimas de cuestionamientos profundos, una vez realizado este ejercicio se podrá estar en posibilidad de tomar decisiones sobre su supervivencia y viabilidad.

Finalmente, para comenzar dicho debate debemos realizar las aclaraciones conceptuales pertinentes y sin duda es fundamental saber en qué lugar debemos colocar a los OCAs, como un cuarto poder o compartiendo la titularidad del poder ejecutivo con el presidente del país.

Marco Antonio Zeind Chávez. Catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM, socio del despacho Zeind & Zeind y miembro de número del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México.


1 Artículo 80 constitucional.

2 Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (…)

3 Si bien no se encuentran reconocidos como un poder por el mismo artículo 49, los Organismos Constitucionales Autónomos –OCA- cumplen con los alcances y limites suficientes para ser considerados un cuarto poder en su conjunto y, en su caso, se encontraría depositado mayormente en diversos cuerpos colegiados, pero no en una sola persona.

4 Aunque todavía el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social –CONEVAL- se encuentra pendiente de lograr su perfeccionamiento.

5 Artículo 2º de la Constitución de los Estados Unidos de América.

6 La creación de la Teoría del Ejecutivo Unitario es una clara respuesta a ello.

7 Reiterando la posición del que escribe es que los OCA no son parte del Poder Ejecutivo.

8 Cabe recordar que como lo sostiene Roberto Gargarella y contrario a lo que se señala actualmente en muchas latitudes, la idea del Ejecutivo unipersonal tiene un origen en convicciones “elitistas” pues los “padres fundadores” creían que una sola persona bien elegida iba a estar en mejores condiciones de distinguir los verdaderos intereses del conjunto de la comunidad que la comunidad misma. Cfr., GARGARELLA, Roberto, Nos los representantes. Crítica a los fundamentos del sistema representativo, segunda edición, Argentina, Editorial Miño y Dávila, 2010, pp. 71 y 72.

9 Sin embargo, también debe mencionarse que la creación y posterior mantenimiento de estos se debe a la voluntad de representantes populares.

10 Cfr., ROSANVALLON, Pierre, La contrademocracia. La política en la era de la desconfianza, Editorial Manantial, 2011, pp. 128 y 129.