El 4 de noviembre de 2015 fue un momento histórico, por primera vez la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) reconocía que la prohibición absoluta de cannabis prevista en la Ley General de Salud (LGS) era inconstitucional por vulnerar el libre desarrollo de la personalidad de manera desproporcionada. La decisión sirvió de detonante para que nuevos casos llegaran a la Corte y ésta tuviera la oportunidad de generar jurisprudencia por reiteración el 31 de octubre de 2018.
Por otra parte, a partir del segundo caso que llegó a la SCJN, éste ya había notificado al Congreso el inicio del expediente de la declaratoria general de inconstitucionalidad 1/2018 (DGI 1/2018), después del quinto caso y de la jurisprudencia por reiteración generada en consecuencia, la SCJN volvió a notificarlo el 19 de febrero de 2019. A partir de esta segunda notificación, en principio el Congreso tendría un plazo de 90 días naturales para modificar o derogar la norma declarada como inconstitucional. Si después de este plazo, el Congreso no realizaba ninguna modificación, el pleno del Suprema Corte emitiría la DGI 1/2018.
No obstante, el plazo original en que el Congreso debía de modificar la LGS venció el 30 de octubre de 2019 y, desde entonces, la SCJN aceptó concederle al Congreso tres prórrogas. La primera de ellas hasta el 30 de abril del 2020. En palabras de la SCJN, se trataba de una prórroga “única y excepcional”. Irónicamente, después vinieron otras dos: para el 15 de diciembre de 2020 y para el 30 de abril de 2021. En esta última, el presidente de la Junta de Coordinación Política del Senado declaró que el Congreso no solicitó una cuarta prórroga, por lo que el Poder Judicial se encontraba en total libertad de emitir la DGI. Esto ocurrió el 28 de junio de 2021.
Ilustración: Víctor Solís
La decisión de la Suprema Corte
El 28 de junio de 2021, los ministros que integran el Pleno de la SCJN sesionaron el proyecto para la declaratoria general de inconstitucionalidad 1/2018 (DGI 1/2018). El proyecto, a cargo de la ministra Norma Lucía Piña Hernández, fue votado por 8 votos a favor y 3 en contra.
Si bien la jurisprudencia evidenció la inconstitucionalidad de los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la LGS, el proyecto de la DGI 1/2018 sólo propuso eliminar los últimos párrafos de los artículos 235 y 247 de la LGS, los cuales continuaban prohibiendo el consumo del cannabis, a pesar de la reforma en materia de cannabis medicinal del 19 de junio de 2017.1
En consecuencia, la discusión de los ministros que integran el Pleno de la SCJN se centró en determinar si, ante las modificaciones que sufrieron algunos artículos de la LGS en 2017, subsistía el problema de inconstitucionalidad detectado por la Primera Sala de la SCJN en su jurisprudencia.
Los ministros Alberto Pérez Dayán, Pardo Rebolledo y Yasmín Esquivel estuvieron en contra del proyecto por diversas razones. El primero, consideró que la reforma del 19 de junio de 2017 terminó con la prohibición absoluta impugnada en los amparos en materia de cannabis para dar lugar a una “prohibición relativa”. El segundo, mencionó obstáculos “insalvables” como la subsistencia de la comisión de delitos; la existencia de impedimentos para adquirir las semillas por vía licita y el incumplimiento de tratados internacionales. Finalmente, la ministra Esquivel señaló que la declaratoria crea un enorme vacío legal que, ante la falta de regulación, provocaría una mayor situación de inconstitucionalidad por la falta de seguridad jurídica en que operarían las autorizaciones para uso adulto.
Por fortuna, la mayoría de los ministros coincidieron en que las modificaciones a la LGS de junio de 2017 sólo tuvieron como efecto permitir el uso medicinal y científico de la cannabis, no así su uso con fines “lúdicos”. Esto bajo el razonamiento de que interpretar que cualquier acto legislativo pueda impedir a la SCJN emitir la DGI, tendría como efecto hacer nugatorio este mecanismo y el objetivo que persigue: que el principio de relatividad de las sentencias de amparo no se traduzca en un obstáculo para salvaguardar la supremacía constitucional, el principio de seguridad jurídica y el derecho de igualdad.
La decisión de la SCJN es congruente con las cinco decisiones que generaron jurisprudencia y con su papel como tribunal constitucional defensor de derechos; lamentablemente, llegamos hasta este punto por la incapacidad del Congreso de la Unión de emitir una regulación en los tiempos estipulados por el máximo tribunal constitucional. Además, hay que resaltar que estamos ante un hecho insólito, toda vez que sólo existe un único antecedente a esta decisión: el 14 febrero de 2019, la SCJN emitió la primera DGI que eliminó ciertos artículos de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.
¿Qué genera la DGI?
La DGI elimina los últimos párrafos de los artículos 235 y 247 de la LGS, permitiendo que la Secretaría de Salud, a través de la Cofepris, emita autorizaciones para realizar las actividades relacionadas con el uso adulto de cannabis —sembrar, cultivar, cosechar, preparar, poseer y transportar—. Esto sin tener que acudir al juicio de amparo, con la salvedad de que la Cofepris continué obstaculizando la emisión de autorizaciones mediante tácticas burocráticas dilatorias.
Para las autorizaciones se establecieron algunas restricciones: se limitan al cannabis, no permiten la importación ni los actos de comercio o suministro a terceros; tampoco consumir frente a menores de edad o en espacios públicos, ni conducir vehículos u operar máquinas peligrosas bajo los efectos de la sustancia o realizar cualquier otra actividad que pueda afectar a terceros.
Además, el régimen penal persiste: la DGI no despenaliza la siembra, la cosecha, la posesión, el transporte, la transformación, entre otras conductas. En consecuencia, la DGI no resuelve los problemas que genera el desperdicio de los recursos estatales en la persecución penal de personas usuarias y cultivadoras de la sustancia.
No obstante, la DGI puede servir para generar presión al poder legislativo para llenar el vacío jurídico con una regulación que termine con la penalización de cannabis. En el proyecto de la DGI 1/2018 se ordenó a la Cofepris a establecer lineamientos para adquisición de semillas y se exhortó al Congreso a legislar, a fin de generar seguridad jurídica para los usuarios.
Es labor del poder legislativo dar certeza de las vías de acceso a cannabis, quién puede acceder a ella, los lugares en los que estaría permitido su uso y los controles de calidad de la sustancia. Con la emisión de la DGI 1/2018 es urgente que el Congreso emita una regulación que cumpla con las exigencias de justicia social y no criminalización. Regular es su responsabilidad.
Frida Ibarra. Licenciada en derecho por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE) y dirige el área de incidencia en México Unido Contra la Delincuencia (MUCD).
Alejandro Ravelo. Licenciado en Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales por el Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE) y se desempeña como investigador en MUCD.
1 Tras dicha reforma, el Congreso modificó el artículo 237, eliminando textualmente la prohibición de cannabis, y reclasificó el THC, pasándolo del artículo 245, fracción I, a la fracción II. Finalmente, el artículo 248 hace referencia a la fracción I del artículo 245; no obstante, la cannabis ahora se encuentra prevista en la fracción II del artículo 245.