En su aniversario número diez es difícil ofrecer un balance puntual de lo obtenido con las reformas constitucionales de junio de 2011. Al menos, no frente a la polarización que ha trascendido al círculo de los constitucionalistas en 2021 con motivo de las crisis institucionales producidas por la pandemia y el descrédito de la democracia representativa para resolver los grandes problemas de la actualidad ahora más agudizados —desigualdad social, inseguridad y corrupción. ¿Somos testigos de la culminación de la esperada modernización de nuestro modelo constitucional? O, por el contrario, ¿acudimos a presenciar una crisis estructural que pone en riesgo nuestra democracia?
Ilustración: Víctor Solís
Frente a los extremos irreconciliables, claro, podríamos refugiarnos en las inercias de nuestra cultura jurídica, propensa aún al formalismo y limitarnos a presentar a los derechos humanos y al juicio de amparo como categorías lógicas abstractas, perspectiva desde la cual hay razones para complacernos.
Hemos adoptado un nuevo lenguaje constitucional, las arcaicas garantías individuales han desaparecido de nuestros referentes doctrinales, el juicio de amparo es descrito como un genuino medio de control constitucional y convive con el control difuso, las compuertas herméticas del derecho constitucional mexicano se han abierto para incorporar al derecho internacional y el derecho comparado no es visto más como una excentricidad, sino como una herramienta útil de argumentación jurídica. Basta echar una mirada al Semanario judicial de la Federación para comprobar esto. Sin dudas, las formas han cambiado y el derecho no es el mismo y esto es un progreso inobjetable.
Ciertamente, hay rubros que nos deben preocupar: la doctrina de las restricciones constitucionales expresa, la justicia local todavía no empata sus prácticas institucionales y el juicio de amparo todavía no termina de ser accesible para todos. No obstante, estos son motivos para corregir, no para lamentarse.
De adoptarse esta perspectiva, podríamos incluso ligar este aniversario con la reciente reforma constitucional en materia judicial y adoptar un ánimo equivalente al de Francis Fukuyama, cuando después del fin de la guerra fría declaró “el fin de la historia” al comprobar que en el mundo se imponía el modelo de democracia liberal. En el 2021, el sistema de precedentes viene a sustituir al viejo sistema de jurisprudencia, con lo cual será posible vincular a los poderes judiciales locales a seguir la doctrina de punta y a sustituir sus formas de argumentación. Además, la Corte se va a descargar de facultades que le consumían recursos y, en principio, esto le permitirá focalizarse en mejorar la calidad de sus decisiones y por fin fungir como un tribunal constitucional de manera equivalente a los mejores del mundo ¿Por qué no pensar que estamos atravesando la frontera que marca el fin de la historia constitucional por lo que respecta a su modelo de justicia constitucional?
Sin embargo, algo no cuadra bien de esta descripción. De alguna manera, las reformas constitucionales de junio de 2011 rechazan análisis formalistas de este tipo. Los derechos humanos y el juicio de amparo no son categorías abstractas. Son instrumentos prácticos y su evaluación debe hacerse desde la perspectiva de su servicio a la consolidación de la democracia constitucional.
Antes las garantías individuales eran derechos subjetivos públicos, justiciables en lo individual, pero desligados completamente del modelo de gobierno. Eran otorgadas por el Estado y no reconocidos y, por tanto, no eran idóneas para utilizarse como parámetro de legitimación de nuestro modelo de convivencia política y social. Las estructuras políticas y sociales no eran justiciables y, por ende, ni la Suprema Corte ni el poder judicial federal eran corresponsables de la salud de la República.
Los derechos humanos jalan en dirección opuesta: son reconocidos y no otorgados por el Estado. Su punto es tutelar la dignidad de la persona, se presentan como precondiciones de la democracia y se ligan a otros valores sustantivos del liberalismo igualitario, juridificados y útiles para evaluar la legitimidad del poder público y de los cuales la Corte y el poder judicial son responsables: el multiculturalismo, la protección de las minorías, los derechos sociales, la protección de la disidencia política, etcétera. Por tanto, si en el 2021 se constata la erosión de estos bienes constitucionales y observamos el crecimiento de políticas punitivistas, la aprobación de medidas extraordinarias, y el aumento de la desigualdad social, todos instrumentos redituables para los populismos extendidos por el mundo, no nos queda más que acusar recibo de la insuficiencia de las enmiendas constitucionales de 2011. No existe rédito formalista sobre el desarrollo de las categorías constitucionales que compense estas pérdidas materiales.
Deshacer el nudo de esta polémica es un objetivo que rebasa este artículo. Sin embargo, podemos apuntar la existencia de un espacio común para que los extremos se encuentren. En mi opinión, la clave es reunir y articular las dos partes del edificio constitucional que se han venido desprendiendo mutuamente en la Décima Época (consciente o inconscientemente) para intentar una síntesis: la dogmática y la orgánica. Una, protege los derechos humanos; la otra, la forma democrática de gobierno, el principio de división de poderes y el federalismo. Dos partes que unidas forman algo más que su mera agregación: el modelo de democracia constitucional.
Podríamos plantear nuevas preguntas en lugar de responder a las viejas: ¿Cómo se han utilizado, y más importante aún, cómo usaremos en el futuro inmediato los derechos humanos para aliviar las crisis institucionales? ¿Qué servicio ha otorgado y puede dar el juicio de amparo y el modelo de control constitucional mexicano para evitar el deterioro de la convivencia democrática? Si de la Quinta a la Novena Época el juicio de amparo fue visto como “un juicio de garantías” y, si en la Décima Época, se definió como un “juicio de derechos humanos”, ¿no sería una buena forma de celebrar este aniversario preguntándonos si el juicio de amparo ha servido o podría servir como medio de protección de la democracia constitucional?
Recordemos que no fue sino hace poco que la parte orgánica de la Constitución dejó de ser “decisión política” a la Carl Schmitt y pasó a ser norma jurídica a la Kelsen. Con la reforma constitucional de 1994 y de 1996 se hicieron justiciables los principios de división de poderes, federalismo y de democracia producido. Mediante la introducción de las controversias constitucionales, la acciones de inconstitucionalidad y la jurisdicción electoral, la Suprema Corte inauguró una etapa de justiciabilidad de conflictos políticos que permitieron mantener los desacuerdos políticos dentro del derecho. Sin embargo, el juicio de amparo se mantuvo como un juicio aparte, especializado en garantías.
Con las reformas de 2011 se dio una reversión. El juicio de amparo se renovó y tomó protagonismo sobre los otros juicios en la creación de doctrina. Se convirtió en un medio de tutela de derechos humanos. No obstante, en estos años no vimos esfuerzos jurisprudenciales ni doctrinarios para empujar la integración de ambas esferas –la de los derechos y la del modelo de gobierno– y, en mi opinión, ello contribuyó a que quienes se han especializado en el amparo acudan a la mesa de este aniversario con un moderado optimismo, mientras que los especializados en la justiciabilidad de la parte orgánica acudan con pesimismo.
El aniversario de esta primera década nos permite reconocer lo incorrecto de insistir en la excesiva especialización del juicio de amparo y explorar la posibilidad de construir una síntesis para explorar las fuerzas de reforzamiento mutuo entre las distintas piezas constitucionales y utilizarlos para darle un nuevo uso al juicio de amparo.
A lo mejor esta eventual síntesis nos puede poner en perspectiva frente al miedo a la “crisis constitucional”. Aquí sigo a Jack Balkin, quien propone delimitar técnicamente dicho concepto y definirla como la situación de riesgo serio de que la Constitución pueda fracasar en cumplir con su principal tarea, que es mantener el desacuerdo dentro de la frontera de la política ordinaria, y evitar que desemboque en anarquía y guerra civil.1
Balkin no pasa por alto que a las Constituciones se les atribuye la función de consagrar y garantizar derechos humanos, así como limitar el poder; sin embargo, considera que estos fines no están en un vacío, sino que se integran para desempeñar la función central de una Constitución, que es mantener la paz y hacer que la gente se confronte dentro de la política en lugar de fuera de ella.
Según este autor, las crisis constitucionales son extraordinarias y suelen ser momentáneas y se suelen manifestar en tres escenarios distintos. Cuando los titulares de los órganos del Estado anuncian que no cumplirán más con los dictados constitucionales en la forma interpretada y mediada por el poder judicial; cuando la Constitución impide que los poderes resuelvan un peligro de desastre grave; o bien, cuando sectores considerables de la población desconocen la fuerza vinculante de la Constitución.
Estos escenarios son muy graves pero también son muy raros y en caso de sucederse no parece realista que el juicio de amparo, invocando a los derechos humanos, pueda ofrecer gran solución. Fuera de estas hipótesis, sin embargo, puede identificarse un fenómeno que, de no contenerse, puede desembocar en alguno de los escenarios de crisis constitucional. Balkin la llama “constitutionalrot”, traducible como proceso de “degradación constitucional”, que es propia de las democracias representativas y que consiste en un proceso de empeoramiento de las propiedades del gobierno que son condición de una República democrática. Esta situación, a diferencia de la crisis constitucional, no se da en periodos cortos y traumáticos, sino en lapso prolongados y propicia para la intervención judicial.
Esta segunda clase de patología es propio de la democracia representativa, pues, según Balkin, ataca aquellas propiedades cualitativas de las cuales depende. A diferencia de otros modelos de gobierno, el democrático no sólo se construye sobre los hábitos obediencia, sino de otros factores. En su opinión son cuatro los indicadores de degradación: i) falta de confianza hacia los funcionarios y a los demás, ii) polarización, iii) progresiva inequidad económica, y iv) políticas públicas abiertamente fracasadas.
En mi opinión, los derechos humanos y el amparo podrían presentarse como instrumentos prácticos disponibles para ayudar a quienes acusan la existencia de una crisis constitucional.
A lo largo de su primera década esto se ha logrado parcialmente y lo obtenido se puede visualizar si adoptamos esta perspectiva práctica. Esta misma metodología nos ayudaría a evitarla autocomplacencia, acusar recibo del sentido de crisis de nuestros interlocutores y adoptar una visión crítica de los errores pero con una perspectiva constructiva. Aquí dos puntos positivos y dos negativos como parte de mi balance general de las reformas constitucionales de 2011 a la luz de lo expuesto.
La ampliación del ámbito de lo justiciable. Un importante listado de desacuerdos sociales que se habían dejado fuera del sistema de justicia antes del 2011 y que tampoco se estaban abordando dentro de la política ordinaria (fin último de una Constitución) ahora pueden resolverse a través del derecho. Con la introducción del interés legítimo, la reinterpretación del principio de relatividad y la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos humanos, se han podido resolver en vía judicial problemas sociales en temas como protección al medio ambiente, garantía de derechos sociales y derechos sexuales y reproductivos, que han culminado en sentencias que han obligado a los órganos políticos a reaccionar y salir de su parálisis, con lo cual se han detonado procesos de reversión de políticas públicas fracasadas (en materia familiar, de combate a las drogas etc.), lo que ha permitido, si no eliminar, sí abonar, en algún grado a reducir la polarización, a recobrar la confianza ciudadana ya reducir la desigualdad social.
La utilización de los derechos humanos para proteger a las minorías. Es positivo la construcción de la Corte del contenido de los derechos (contra la discriminación, equidad de género, derechos de los pueblos y comunidades indígenas) para oponerlos como protección de las minorías contra las mayorías, lo que se ha manifestado en tres vertientes: una mayor flexibilidad en la interpretación de los requisitos de acceso a la justicia (interés legítimo), así como la adopción de herramientas de evaluación judicial (escrutinio estricto) para combatir prejuicios y estereotipos y; finalmente, la adaptación de los efectos de las sentencias para generar ciertos cambios estructurales. En este rubro, hay que incluir la jurisprudencia de la protección reforzada que tiene la libertad de expresión como un instrumento de tutela de la disidencia política. Desde aquí se ha permitido aminorar la polarización y contrarrestar la perdida de confianza ciudadanas en sus instituciones y sus conciudadanos.
El desinterés de la doctrina de la Corte por el amparo soberanía. Un primer punto negativo es la excesiva especialización del juicio de amparo en derechos humanos, lo que ha impedido explorar las conexiones de la parte dogmática con la orgánica. El artículo 103 constitucional no sólo establece que el juicio procede contra violaciones a derechos humanos, sino también contra invasiones de competencias. Aunque la jurisprudencia ha absorbido estos supuestos en la garantías de fundamentación y motivación y de legalidad, lo cierto es que se trata de una doctrina formalista que ha eliminado la posibilidad de explorar el contenido material de los principios de división de poderes y federalismo. En la reciente reforma constitucional, el Congreso rechazó la propuesta de la iniciativa de desaparecer el amparo soberanía y esto puede recibirse como una segunda oportunidad para la Corte. Si la segunda década la iniciamos con el ánimo de desempolvar esta vía, podríamos ayudar a evitar la centralización excesiva del poder, el fortalecimiento de los contra-pesos y la reversión de la militarización de la vida civil, con lo cual se tendría una forma de reducir la polarización y propiciar la confianza en las instituciones públicas.
La exploración de forma dialógicas de control constitucional para hacer justiciables ciertos conflictos políticos. Más que un punto negativo, aquí se acusa la insuficiencia. Aunque la Corte ha adoptado estas formas de control judicial “débiles”, por utilizar la definición de Mark Tushnet, que consisten en intervenciones judiciales que en lugar de definir las respuestas definitivas, buscan el reenvío a los órganos democráticos para su nueva consideración,2 como ha sido el caso de los precedentes en materia de omisiones legislativas, lo cierto es que su utilización es todavía escasa en amparo, lo que posiblemente podría deberse al aislamiento que han tenido los derechos humanos respecto a la parte orgánica de la Constitución. Esto se ha manifestado en cierta tendencia de regresión de los criterios de la Corte sobre la forma de evaluar violaciones al procedimiento legislativo y su negativa a permitir la procedencia del amparo contra decisiones de los poderes legislativo y ejecutivo sobre la integración de órganos centrales para el modelo democrático, como la CNDH, entre otros. De profundizarse en esta modalidades de intervención judicial se lograría ganar en una vía para canalizar el desacuerdo y que las autoridades fueran más responsivas frente a los reclamos ciudadanos, lo que también ayudaría a generar confianza y descargar tensión a la polarización política.
David García Sarubbi. Maestro en derecho por la Universidad de Nueva York (NYU), secretario de estudio y cuenta en la Suprema Corte de Justicia de la Nación y profesor de derecho constitucional en el ITAM.
1 “Constitutional Crisis and Constitutional Rot”, en Mark A. Graber, SandfordLevinson y Mark Tushnet (compiladores), Constitutional Democracy in Crisis, Oxford, 2018, pp. 13-29.
2 Weak Courts, Strong Rights. Judicial review and social welfare rights in comparative constitucional law, Princeton, 2008.