Cuarenta años de desregulación han dado a las corporaciones
más grandes de Estados Unidos la capacidad de imponer su voluntad
a competidores, proveedores, clientes, empleados y comunidades
—Roger Mcnamee, Wired
El 29 de julio de 2020, los representantes de más de 600 billones de dólares comparecieron ante el Congreso de los Estados Unidos de América.1, 2 Después de 13 meses de investigación, los presidentes ejecutivos de Facebook, Amazon, Alphabet y Apple prendieron sus cámaras para iniciar las cinco horas del interrogatorio no presencial.3, 4 ¿El objetivo? Determinar si estas cuatro empresas han realizado prácticas monopólicas.
Este fue el pretexto perfecto para exponer cómo es que el derecho en todo el mundo debe evolucionar para dar respuesta a las exigencias tecnológicas. Para entender la trascendencia, profundidad e impacto de los temas discutidos, es necesario analizar la situación de cada una de las corporaciones de forma separada porque, aunque fue una audiencia conjunta, la situación era distinta para cada una de ellas.
Ilustración: Patricio Betteo
Un bocado del 30 %
En 2001, distintos dueños de dispositivos IPhone interpusieron una demanda contra la corporación de la manzana mordida.5 Los demandantes alegaban que la única opción de descargar aplicaciones en su móvil era a través de la App Store. Su argumento principal era que Apple había monopolizado el mercado de las aplicaciones en sus celulares, y utilizaba este poder para cobrar un 30% de comisión a cualquier venta de aplicaciones en su plataforma.6 Esto ocasionó que los precios de éstas fueran más altos que en otras plataformas de distintas marcas de celulares. La empresa no dio respuesta explícita a estas acusaciones; sin embargo, defendió que los dueños de los celulares no pueden demandarlo por prácticas monopólicas ya que no son compradores directos.7
En 2019, sin embargo, la Corte Suprema de Estados Unidos determinó que los dueños de los celulares sí eran compradores directos de las aplicaciones. Por lo tanto, tenían el derecho a demandar a Apple por prácticas monopólicas.8 Aunque la sentencia de esta Corte sólo reconoció que los dueños podían demandar, dejó entrever que los argumentos jurídicos de Apple sólo favorecerían prácticas monopólicas y monopsónicas.
Especialistas en la materia establecieron que aun teniendo el poder de interponer demandas, serían litigios largos y complicados.9, 10 Timothy Cook estuvo en la audiencia del Congreso; su empresa no fue el centro de interés de los legisladores, después de pocas preguntas al inicio de la primera ronda, Apple dejó de ser prioridad para los congresistas.
El Amazonas
Amazon está peleando en distintos frentes. Por una parte, la empresa del hombre más rico del mundo11 ha estado bajo investigación por la Comisión Europea, desde julio del año pasado. Ésta busca esclarecer si el uso de los datos confidenciales de los vendedores independientes que ofrecen sus productos vía Amazon afecta a la competencia, así como el rol que tienen para seleccionar a quiénes estarán en la Buy Box.12, 13 La investigación tiene como objetivo determinar si estas prácticas violentan los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.14, 15
Por otra, en marzo de este año, Deborah Frame y Christian Sabol interpusieron una demanda colectiva en contra de la corporación de Jeff Bezos por prácticas monopólicas fundamentada en la Ley Sherman y la Ley Clayton.16 Los demandantes alegan que las políticas de la empresa prohíben a vendedores independientes en la plataforma Amazon ofrecer sus productos a un precio más bajo a través de canales de comercio electrónico de minoristas competidores.17
Las mayores preocupaciones de los congresistas eran la utilización de datos, propiedad de terceros, para lanzar productos de marca privada; reuniones con empresas para utilizar su información de forma inadecuada; así como soportar pérdidas por periodos largos para que otras corporaciones no pudieran competir. En otras palabras, la inquietud era que Amazon se rige bajo la ley de la selva.
Jeff Bezos se comprometió a proporcionar al subcomité los resultados de una investigación interna respecto a las acusaciones relacionadas a que la compañía está utilizando incorrectamente los datos para competir con los comerciantes. También reconoció que Amazon sí usa su plataforma para promocionar sus propios productos sobre rivales que no tienen esa misma capacidad.18
Un dislike como reacción
Mark Zuckerberg no está frente un panorama agradable. El año pasado, el Bundeskartellamt impuso a Facebook restricciones de largo alcance en el procesamiento de datos de los usuarios.19, 20 La decisión determinó que sólo mediante consentimiento explícito, los datos de Instagram, Whatsapp y Facebook pueden combinarse y la recopilación de información de sitios web de terceros podrá asignarse a una cuenta de usuario de Facebook.21
Aunque Facebook apeló la decisión, la Corte Federal de Justicia Alemana confirmó la acusación de abuso.22, 23 El presidente del Bundeskartellamt, Andreas Mundt, expresó que “como empresa dominante, Facebook está sujeto a obligaciones especiales según la ley de competencia europea”.24, 25
Pero éste no ha sido el único problema de esta empresa en Europa. En julio del presente año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea anuló el escudo de privacidad, un acuerdo que permitía la transferencia de datos personales de ciudadanos europeos a empresas estadounidenses26 ya que consideran que en Estados Unidos no se garantiza adecuadamente el tratamiento de datos.27 Esto dificultará la forma de actuación de Facebook y su modelo de negocio.
Además, en octubre del 2019, 47 fiscales generales iniciaron una investigación antimonopolio en contra de esta empresa,28 separada de la que lleva la Comisión Federal de Comercio.29 En la audiencia, los cuestionamientos para Zuckerberg no sólo fueron por las prácticas anticompetitivas. Los legisladores enfocaron sus preguntas en temas como la libertad de expresión, derechos electorales, el tratamiento de datos e intervención extranjera.30 La pregunta que deberá resolverse es la planteada por el cofundador de esta empresa, Chris Hughes: ¿es tiempo de disolver Facebook?31
¡Don’t be evil!
En 2015, Alphabet, consorcio que aglutina entre muchas otras empresas al famoso buscador de Internet Google, cambió el lema de no seas malvado, estandarte del comportamiento ético de la empresa, comprometiéndose a utilizar los datos meramente para ofrecer un mejor servicio a sus usuarios. Mas el cambio no se limitó al eslogan. En los años siguientes, la empresa ha sido multada diversas ocasiones por incumplir con las normas europeas. En 2017, la Comisión Europea decretó que la sanción era de 2.42 mil millones de euros, ya que la compañía llevó a cabo prácticas abusivas en la publicidad en línea.32 Un año después, la Comisión los multó con 4.34 mil millones de euros por actividades monopólicas.33 En 2019, Google volvió a ser sancionado por acciones similares, aunque la suma fue menor (1.49 mil millos de euros).34
La ley europea exige que las empresas con un mejor posicionamiento no utilicen su fortaleza para acabar con la competencia, tal como lo establecen los artículos 12 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.35, 36
En Estados Unidos, los fiscales generales de 50 estados anunciaron una investigación por prácticas monopólicas por parte de la empresa.37 En este sentido, Sundar Pichai fue quien recibió más atención por parte de los congresistas. Si bien hubiera sido relevante el tema sobre las prácticas monopólicas de la empresa, los legisladores enfocaron sus preguntas en la cooperación de Alphabet con el gobierno chino, mecanismos de recopilación de datos, y la censura del contenido conservador.
Desde este mes, la Unión Europea los investigará por la adquisición de Fitbit, empresa que produce relojes inteligentes, ya que se teme que Google favorezca su posición de anunciante al utilizar datos de salud recabados por medio de estos dispositivos. Después de sanciones en el extranjero e investigaciones en su país de origen, Google debe replantearse volver a su lema de origen: estandarte del comportamiento ético de la empresa.38
¿Qué pasará?
Competidores tecnológicos de estas compañías apoyaron la comparecencia.39 No obstante, al día siguiente inclusive aumentaron las ganancias de Amazon, Apple y Facebook.40 Tim Wu, abogado especialista en derecho de las nuevas tecnologías de información, se pronunció por la detención de las actividades anticompetitivas, pues de lo contrario las audiencias se convertirán en una pantalla.41 Sin duda, la decisión de los órganos estadounidenses tendrá repercusión mundial.
En la Unión Europea, ya están discutiendo propuestas de ley para que Amazon y Apple no den a sus productos un trato preferencial sobre los de rivales; proponen obligar a Facebook a hacer que sus servicios sean amigables con las redes sociales rivales; plantean que Google comparta datos de búsqueda con competidores pequeños; y pretenden permitir a los reguladores detener ciertas prácticas comerciales en las compañías tecnológicas durante investigaciones.42
Ahora bien, ¿hay alguna relevancia de este tema para México? En nuestro país existen más de 80 millones de personas que utilizan Internet.43 Es el quinto país con más usuarios de Facebook en el mundo y, como en Estados Unidos, el buscador Google es la multiplataforma con más visitantes.44, 45 Es un hecho que la tecnología forma parte de la vida de los mexicanos. Por esto, la protección de los datos de los ciudadanos, como la lucha contra las prácticas anticompetitivas, protegidas por los artículos 6, 16 y 28 de la Constitución mexicana, deben de ser una prioridad para el Estado.
Es necesario hacer caso a la pregunta de los juristas Mario Tavares Moyrón y León Jiménez Domínguez, expertos en competencia económica y regulación de nuevas tecnologías, ¿estamos listos para las investigaciones digitales?46 Ellos exclaman que los casos en el extranjero deben ser referencia para los órganos gubernamentales mexicanos.47 Estas cuatro empresas han acrecentado su poder hasta convertirse en verdaderos gigantes. Es cierto, el dominio comercial no es en sí mismo una infracción a la ley , pero las corporaciones dominantes tienen la responsabilidad de no abusar de su posición en el mercado al restringir la competencia. Por esto, el Estado mexicano debe entender que tiene el deber de salvaguardara los ciudadanos ante la monstruosidad en tamaño y poder de estas empresas. Lo cual, sobra mencionar, implica repensar y modernizar nuestro derecho para afrontar estos nuevos retos regulatorios.
Iván Alejandro Ruiz Mijangos. Estudiante de la licenciatura en derecho del CIDE.
1 Brand Finance Global 500 2020.
2 Tony Room, “Home Share Technology Amazon, Apple, Facebook and Google grilled on Capitol Hill over their market power”, The Washington Post.
3 Cecilia Kang, Jack Nicas and David McCabe, “Amazon, Apple, Facebook and Google Prepare for Their ‘Big Tobacco Moment”, The New York Times, consultado el 30 de julio de 2020.
4 Tony Room, “Home Share Technology Amazon, Apple, Facebook and Google grilled on Capitol Hill over their market power”, The Washington Post, consultado el 30 de julio de 2020.
5 Supreme Court of the United States, consultado el 30 de julio de 2020.
6 Supreme Court of the United States, consultado el 30 de julio de 2020.
7 Supreme Court of the United States, consultado el 30 de julio de 2020.
8 Supreme Court of the United States, consultado el 30 de julio de 2020.
9 Brief of amicus curiae open markets institute in support of respondents, consultado el 30 de julio de 2020.
10 KifLeswing, “Apple failed to close off a big antitrust threat, but it probably won’t feel the harm for years”, CNBC News, consultado el 30 de julio de 2020.
11 Scottie Andrew, “Jeff Bezos is still the richest person in the world”, CNN, consultado el 30 de julio de 2020.
12 Buy Box es el espacio donde se muestran las características del producto, como el precio y el vendedor. Sólo un vendedor, del mismo producto, tiene oportunidad de tener este espacio. El 82% de las ventas en Amazon son a través de esta vía.
13 European Comission, “Antitrust: Commission opens investigation into possible anti-competitive conduct of Amazon”, consultado el 30 de julio de 2020.
14 Versión consolidada del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, consultado el 30 de julio de 2020.
15 European Comission, “Antitrust: Commission opens investigation into possible anti-competitive conduct of Amazon”, consultado el 30 de julio de 2020.
16 Class action complaint case no. 010888-11/1249081 v1, consultado el 30 de julio de 2020.
17 Classaction complaint case no. 010888-11/1249081 v1, consultado el 30 de julio de 2020.
18 Facebook, Amazon, Apple and Google Executives Testify at House Hearing, NBC News, consultado el 30 de julio de 2020.
19 El Bundeskartellamt es la autoridad alemana responsable de la regulación de la competencia económica y los derechos de los consumidores.
20 “Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from different sources”, consultado el 30 de julio de 2020.
21 “Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from different sources”, Bundeskartellamt, consultado el 30 de julio de 2020.
22 “Bundesgerichtshofbestätigtvorläufig den Vorwurf der missbräuchlichenAusnutzungeinermarktbeherrschendenStellungdurch Facebook”, Bundesgerichtshof, consultado el 30 de julio de 2020.
23 Adam Satariano, “Facebook Loses Antitrust Decision in Germany Over Data Collection”, The New York Times, consultado el 30 de julio de 2020.
24 “Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from different sources”, Bundeskartellamt, Consultado el 30 de julio de 2020.
25 Para profundizar sobre la decisión, recomendación: “Facebook ante la justicia alemana o cómo reinventar el derecho de la competencia y a la privacidad”, nexos.
26 Guía acerca del escudo de privacidad UE-EE. UU., Comisión Europea, consultado el 18 de agosto de 2020.
27 Stewart Room, “Europe’s Top Court Collapses The Privacy Shield In Facebook Data Transfer Case”, Forbes.
28 Annie Palmer, “47 attorneys general are investigating Facebook for antitrust violations”, CNBC News, consultado el 30 de julio de 2020.
29 Annie Palmer, “Facebook says the FTC is probing it over antitrust concerns”, CNBC News, consultado el 30 de julio de 2020.
30 “Facebook, Amazon, Apple and Google Executives Testify at House Hearing”, NBC News, consultado el 30 de julio de 2020.
31 Chris Hughes, The New York Times, “It’s time to break up Facebook”, consultado el 30 de julio de 2020.
32 European Comission, Antitrust: Commission fines Google €2.42 billion for abusing dominance as search engine by giving illegal advantage to own comparison shopping service, consultado el 30 de julio de 2020.
33 European Comission, Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google’s search engine, consultado el 30 de julio de 2020.
34 European Comission, Commission fines Google €1.49 billion for abusive practices in online advertising, consultado el 30 de julio de 2020.
35 European Comission, Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google’s search engine, consultado el 30 de julio de 2020.
36 Versión consolidada del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, consultado el 30 de julio de 2020.
37 Tony Romm, “50 U.S. states and territories announce broad antitrust investigation of Google”, The Washington Post, consultado el 30 de julio de 2020.
38 Hadas Gold, “EU launches antitrust probe into Google’s Fitbit takeover”, CNN Business, consultado el 1 agosto de 2020.
39 Lauren Feiner, “Tech competitors are ‘blown away’ by Congress’ CEO grilling and hopeful for antitrust reform”, CNBC, consultado el 1 agosto de 2020.
40 Clare Duffy, Kaya Yurieff, Brian Fung and Rishi Iyengar, “The coronavirus has only made Big Tech more dominant”, CNN Business, consultado el 1 agosto de 2020.
41 Tim Wu, “What Years of Emails and Texts Reveal About Your Friendly Tech Companies”, The New York Times, consultado el 1 agosto de 2020.
42 Adam Satariano, “This Is a New Phase’: Europe Shifts Tactics to Limit Tech’s Power”, The New York Times, consultado el 1 agosto de 2020.
43 Instituto Federal de Telecomunicaciones, “En México hay 80.6 millones de usuarios de internet y 86.5 millones de usuarios de teléfonos celulares: ENDUTIH 2019. 17 de febrero”, consultado el 30 de julio de 2020.
44 Forbes Staff, “México, el quinto país con más usuarios de Facebook en el mundo”, Forbes, consultado el 1 agosto de 2020.
45 “Top 15 Propiedades Multiplataforma”, COMSCORE, consultado el 1 agosto de 2020.
46 Mario Tavares Moyrón y León Jiménez Domínguez, “Facebook ante la justicia alemana o cómo reinventar el derecho de la competencia y a la privacidad”, nexos, consultado el 30 de julio de 2020.
47 Mario Tavares Moyrón y León Jiménez Domínguez, “Facebook ante la justicia alemana o cómo reinventar el derecho de la competencia y a la privacidad”, consultado el 30 de julio de 2020.
Excelente trabajo de investigación de este joven. Lo felicito.