Esta semana la Suprema Corte de Justicia de la Nación volverá a enfrentar un reto mayúsculo como garante del orden constitucional y contrapeso a los poderes ejecutivo y legislativo, esta vez con implicaciones históricas para el sector eléctrico mexicano y una amplia trascendencia económica y ambiental, cuando ese tribunal en pleno discuta y eventualmente resuelva la acción de inconstitucionalidad 64/2021 y las controversias constitucionales 44/2021 y 45/2021, promovidas por 48 integrantes del Senado de la República, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y el gobierno del estado de Colima, respectivamente.
En los tres asuntos, las actoras demandaron que se declare inconstitucional la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), publicada en el diario oficial de la federación el 9 de marzo de 2021, si bien los enfoques y énfasis argumentativos varían en función de cada medio de control y de las propias demandantes. Hace 10 días se publicaron los proyectos de sentencia que la ministra Loretta Ortiz Ahlf redactó para discutirlos con sus colegas a partir del 5 de abril. Los proyectos plantean declarar infundados los argumentos de las actoras y declarar la validez constitucional de la reforma a la LIE.
Esta nota pretende ofrecer: i) el contexto de la discusión en la Corte, con apuntes sobre el marco constitucional vigente y el estado actual del sector eléctrico mexicano; ii) un recorrido por la reforma a la LIE y los argumentos de la ministra ponente, en el que intercalamos algunos comentarios críticos y; finalmente, iii) ciertos escenarios de votación en el pleno para, entre otras cosas, aclarar confusiones sobre los efectos de lo que resuelva la Corte, y cómo lo resuelva, en cientos de juicios de amparo contra la reforma a la LIE pendientes de resolución en el Poder Judicial de la Federación.
El contexto de la discusión
Con la reforma constitucional en materia energética, publicada en diciembre de 2013, México transitó de un modelo de monopolio estatal en el sector eléctrico, ligeramente abierto con la ley de 1992, a uno de mercado eléctrico completamente abierto con la regulación necesaria. Aquella reforma distinguió cuáles actividades continuarían a cargo del Estado: planeación y control del sistema, así como los servicios públicos de transmisión y distribución y; por otro lado, cuáles se podrían desarrollar en el ámbito de libre competencia y concurrencia económicas resguardado por el artículo 28 constitucional: generación y comercialización, incluyendo el suministro a usuarios finales.
En congruencia, la Comisión Federal de Electricidad (CFE) evolucionó de organismo descentralizado a empresa productiva del Estado que, cuando produce y vende energía, debe competir en pie de igualdad con otras empresas, sin que su carácter estatal o nacional justifiquen ninguna ventaja exclusiva indebida en su favor. Además, se convirtió al Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) en organismo descentralizado encargado de la operación del Sistema Eléctrico Nacional y del Mercado Eléctrico Mayorista, independiente de cualquier participante, y garante del acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes de transmisión y distribución.
Como componente fundamental para que funcione el modelo concebido en la Constitución, la LIE de agosto de 2014 estableció el orden de mérito económico en el despacho de la energía eléctrica, el cual es básicamente la última puerta de entrada para los participantes en los mercados de generación y comercialización. Conforme a este mecanismo, el Cenace ordena que primero se inyecte a la red la energía generada por la central eléctrica que ofrezca los menores costos, luego la siguiente, y así sucesivamente hasta cubrir la demanda estimada en cada momento por el propio operador del sistema. Donde convergen oferta y demanda, el precio se determina por el costo variable de la última central despachada. Así se promueve una dinámica virtuosa de competencia económica que incentiva la eficiencia en beneficio de los consumidores.
Además, la reforma constitucional de 2013 tuvo el objetivo de contribuir al reemplazo gradual de fuentes que producen emisiones por energías limpias. De tal manera, se estableció en la LIE un mecanismo para incentivar la instalación de nueva capacidad de generación limpia, mediante el cual la CRE otorga un certificado de energía limpia (CEL) por cada MWh de energía limpia generada.
Por otra parte, la LIE estableció originalmente que los suministradores de servicios básicos deberían adquirir su energía eléctrica y productos asociados, tales como CELs y potencia, exclusivamente a través de subastas. Parecía razonable obligar a los mayores compradores eléctricos, en la práctica solo una empresa del Estado (CFE), a utilizar un proceso competitivo probado exitosamente en numerosos países para adquirir en las mejores condiciones y mediante contratos de cobertura de largo plazo que anclan el financiamiento de proyectos de gran escala. En México se concluyeron exitosamente tres subastas, con precios particularmente bajos en comparación con los observados en su momento a nivel mundial. La cuarta subasta, sin embargo, fue suspendida a finales de 2018 y finalmente cancelada en febrero de 2019 por indicación de la Sener.
Si aquella cancelación cayó como agua helada, apenas fue el inicio de una escalada de medidas operativas, administrativas y regulatorias que la presente administración ha adoptado, todas ellas tendientes a favorecer a la CFE, la mayoría de escasa pulcritud jurídica, entre las que destacan el acuerdo de modificación de los criterios para otorgar CELs, publicado por la Sener el 24 de octubre de 2019. La instrucción del Cenace de suspender pruebas preoperativas de centrales eléctricas eólicas y fotovoltaicas, emitida el 29 de abril de 2020, y la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, publicada por la Sener el 15 de mayo de 2021.
Estas y otras acciones han sido objeto de suspensiones o incluso han sido declaradas inconstitucionales bajo el escrutinio del Poder Judicial de la Federación. El gobierno federal ha entendido poco a poco, tras los golpes recibidos en los tribunales, que la única manera de revertir la reforma constitucional de 2013 en materia eléctrica es mediante otra reforma a la Constitución, y que cualquier acto o norma de rango inferior al constitucional que otorgue ventajas a la CFE en mercados competitivos debería estar destinado al fracaso. Esto último, lamentablemente, parecen ignorarlo los proyectos de la ministra Ortiz Ahlf.
Para el análisis de esos proyectos es particularmente relevante lo que ocurrió con la Política de Confiabilidad, por dos razones. En primer lugar, por la afinidad entre los contenidos normativos que se intentaron establecer en dicho instrumento y los de la reforma a la LIE; por ejemplo, la modificación del criterio de despacho económico es un aspecto central en ambos ordenamientos, aunque se expresa de diferentes maneras. Pero, además, la Política de Confiabilidad ya fue materia de una controversia constitucional, la 89/2020 interpuesta por la Cofece, así como de cientos de demandas de amparo de quejosas como generadores y desarrolladores de nuevos proyectos de centrales eléctricas, y diversas organizaciones ambientalistas.
La sentencia de la segunda sala de la Suprema Corte contiene un análisis detallado del marco constitucional del sector eléctrico, ubicando a la competencia y a la sustentabilidad como sus ejes rectores. Derivado de este análisis, la segunda sala declaró que varias porciones normativas de la Política de Confiabilidad eran inconstitucionales, con cuatro votos a favor, incluido el del entonces ministro Franco González Salas, y sólo uno en contra, de la ministra Esquivel Mossa. Aunque evidentemente el pleno no está obligado a seguir el precedente de una Sala, entre las buenas prácticas de cualquier autoridad jurisdiccional está no apartarse de antecedentes relevantes, sobre todo recientes, salvo por razones fuertes que lo justifiquen.
Curiosamente, lo que terminó con la Política de Confiabilidad no fue la sentencia de la segunda sala sino la emitida en cierto amparo indirecto, más protectora que el mismo fallo de la sala, contra la cual la Sener omitió presentar recurso de revisión. Así, por orden de un juez de distrito, la Política de Confiabilidad fue dejada insubsistente en su totalidad en abril de 2021. Casi ocho meses después fue publicado el engrose de la sentencia de la segunda sala. Quizá para evitar situaciones de este tipo, la Suprema Corte recién tomó la decisión poco ortodoxa de instruir a los tribunales colegiados de circuito que no resuelvan amparos en revisión relacionados con la reforma a la LIE, a pesar de que dichos asuntos no están radicados en la Corte; ello en lugar de haber ejercido su facultad de atracción.
Por si fuera poco, a este contexto de judicialización se suma una situación de crisis generalizada en el sector eléctrico mexicano, que a últimas fechas incluye:
• La grave incertidumbre derivada de la iniciativa de reforma constitucional presentada por el presidente de la República para desaparecer el modelo de mercado abierto y Estado regulador creado en 2013, “cancelando” todos los permisos de generación de energía eléctrica y concentrando todo el poder del sector eléctrico en la CFE, objeto de próximo dictamen en comisiones de la Cámara de Diputados.
• Una CRE debilitada por recortes presupuestales y pérdida de personal calificado, que ha claudicado de su autonomía frente a la Sener, con poco o nulo interés en otorgar permisos salvo que el solicitante sea el gobierno mismo o tenga algún vínculo con esta administración. Con este panorama, la CRE publicó en el diario oficial de la federación, apenas el 30 de marzo pasado, una nueva regulación para otorgar permisos de generación que, entre otras dificultades, ahora incluye el requisito de presentar el estudio de impacto en el sistema emitido por el Cenace.
• Acciones arbitrarias del Cenace para ordenar a ciertas centrales eléctricas a no inyectar por tiempo indefinido, sin seguir los procedimientos de reducción por confiabilidad.
No extraña entonces la creciente presión del gobierno de los Estados Unidos para que no prosperen los intentos por favorecer a CFE a costa de la libre competencia, la protección al medio ambiente y el cumplimiento de compromisos internacionales. Tras la última visita del enviado especial en materia de cambio climático, John Kerry, la embajada estadounidense en México se refirió en un comunicado a “las importantes preocupaciones (…) sobre los cambios en la política energética de México, tanto la enmienda constitucional propuesta como los cambios a la Ley de la Industria Eléctrica”. Que no quepa duda de que, en los próximos días, nuestra Suprema Corte actuará ante los ojos del mundo.
Sobre la constitucionalidad de la reforma a la LIE
En este apartado privilegiamos el análisis del proyecto de sentencia de la acción de inconstitucionalidad 64/2021 presentada por senadoras y senadores, la cual aborda todo el articulado de la reforma la LIE, así como de la controversia constitucional 44/2021 interpuesta por la Cofece, con énfasis en el estudio del núcleo de la reforma a la LIE que es la modificación del orden del despacho eléctrico. Por su parte, la controversia constitucional 45/2021, interpuesta por el gobierno del estado de Colima, implica el análisis de un aspecto competencial interesante pero ajeno a la experiencia de quienes escriben, sobre si la reforma vulnera la concurrencia de facultades entre federación y estados en materia ambiental.
Pues bien, la modificación en el orden de despacho es implementada a través de distintas porciones normativas de la reforma a la LIE, en particular mediante una nueva figura denominada “contrato de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física de energía”. Dicha figura alude al compromiso del generador para que entregue energía en cierta fecha, hora y cantidad determinadas en el futuro. Dado que a este contrato sólo puede acceder como adquirente el suministrador de servicios básicos, quedará a discreción de CFE la posibilidad de decidir, a través de la adjudicación, y no exclusivamente de las subastas, cuáles serán los generadores que se beneficien de la nueva figura en aspectos como el despacho prioritario (artículos 4, fracción VI, y 101), el acceso preferencial a las redes de transmisión y distribución (artículo 26), y las ofertas de costo fijo (artículo 3, fracción XII bis).
Según la exposición de motivos de la iniciativa, el objetivo del esquema es privilegiar a las centrales hidroeléctricas de CFE para después despachar otro tipo de centrales también propiedad de CFE como la nuclear, geotérmicas, ciclos combinados y termoeléctricas, relegando a centrales eléctricas solares fotovoltaicas y eólicas de particulares y, finalmente, a las centrales de ciclo combinado de las empresas privadas. Es decir, por poner un ejemplo, bajo este esquema se privilegiaría el despacho de una central termoeléctrica de CFE que utilice combustóleo sobre una central eléctrica solar de un generador privado, aunque la segunda genere de forma más barata y limpia que la primera.
Pues bien, el proyecto desestima el argumento de que la implementación de estos contratos violenta los principios de libre competencia y concurrencia económicas aduciendo esencialmente, de manera simplista, que existen generadores distintos de CFE que podrían tener acceso a los contratos con compromiso de entrega física y que CFE no es el único suministrador de servicios básicos. El argumento parte de ciertas premisas que son ciertas en el papel: la reforma a la LIE faculta a cualquier suministrador de servicios básicos para firmar estos contratos; igualmente, nunca se establece que sólo los pueden firmar con CFE Generación, sino con cualquier generador. De ello, la ministra ponente concluye que no existe un beneficio indebido para la CFE, dado que la nueva figura no es exclusiva para CFE como vendedor ni como comprador.
Si bien es verdad que existen tres empresas que son titulares de permisos de suministro básico, no se han visto avances en este frente desde que la CRE otorgó los permisos en 2018 y ninguna de ellas ha iniciado operaciones. El proyecto ignora por completo que un actor con poder monopólico, a la fecha único prestador del suministro básico, tendría completa discreción sobre con qué generador firmaría estos contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física, además de que existe el objetivo confeso de que constituyan la herramienta para modificar el orden del despacho eléctrico para que primero se inyecte la generación de CFE. La realidad es que los suministradores básicos (actualmente solo CFE Suministrador de Servicios Básicos) tendrán amplia discreción para firmar contratos con cualquier generador, incluyendo CFE Generación, sin importar tecnología o precios, y que la energía que se deba entregar conforme a esos contratos será despachada primero.
Esta sección del proyecto de la ministra Ortiz Ahlf es diametralmente opuesta a lo que razonó la segunda sala de la Suprema Corte al resolver la controversia constitucional 89/2020, en particular sobre el alcance del marco de regularidad constitucional aplicable y sobre el papel que juega el despacho económico en la consecución de un sector eléctrico competitivo y sustentable. De hecho, al establecer el marco constitucional aplicable, la ministra Ortiz Ahlf subraya el objetivo de fortalecer a las empresas productivas del Estado, mientras que omite aspectos cruciales de la reforma constitucional de 2013 como la competitividad y la promoción de las energías limpias.
Otros temas abordados en los proyectos bajo estudio son los siguientes:
Mecanismo de otorgamiento de CELs. Con la reforma a la LIE se elevó a nivel legal la modificación que la Sener ya había realizado a los criterios otorgar CELs a centrales eléctricas que generen con tecnologías limpias, para que ahora esto se realice con independencia de su fecha de inicio de operación comercial. El objetivo principal de esta modificación es beneficiar a las centrales hidroeléctricas de CFE, lo cual en el mediano plazo tenderá a “inundar” el mercado de CELs. Esto es contrario al propósito original de incentivar la instalación de nuevas centrales eléctricas limpias.
El argumento del proyecto parte de la premisa de que la obligación de progresividad ambiental no implica que se deba elegir necesariamente cierto mecanismo para perseguir los objetivos de reducción de emisiones. Aunque esta premisa es correcta, omite mencionar que no existen otros mecanismos en la legislación mexicana que procuren estos objetivos, particularmente si se considera que también se elimina obligatoriedad de las subastas para los suministradores básicos.
Revocación de permisos de autoabastecimiento y revisión de contratos con productores independientes. La reforma a la LIE ordena a la CRE que revoque los permisos de autoabastecimiento otorgados bajo la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica de 1992, si fueron obtenidos mediante “fraude a la ley”. Por otro lado, exige que los contratos con los productores independientes de energía de acuerdo con dicha ley sean revisados y, en su caso, renegociados o rescindidos en función de su rentabilidad para el gobierno.
Al respecto, el proyecto de sentencia de la acción de inconstitucionalidad determina de manera un tanto dogmática que los derechos derivados de los permisos o contratos legados no se pueden constituir como derechos adquiridos por lo que no estarían protegidos por la garantía de no retroactividad de la ley en perjuicio. El proyecto omite pronunciarse, entre otras cosas, sobre si es constitucional el “fraude a la ley” como motivación para revocar permisos, siendo un concepto sin referentes en el derecho eléctrico mexicano.
Criterios de planeación de la Sener. La reforma a la LIE incluye la obligación para la CRE de considerar los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional establecidos por la Sener en el otorgamiento de permisos de generación.
El proyecto estima que la palabra “considerar” sólo implica que la CRE deberá realizar un estudio previo en el que se tomen en cuenta los criterios de planeación de la Sener, pero no que deba adoptar los criterios emitidos por esa dependencia.
Aquí se extraña un análisis más profundo del modelo de Estado regulador, de la concepción constitucional de la regulación energética como un ámbito separado de la política energética, aunque coordinado por ésta, así como sobre el posible efecto de esos criterios de planeación como barreras de entrada al mercado de generación. Imaginemos por un momento un criterio de planeación de la Sener que planteara el objetivo de no instalar más capacidad de generación mediante cierta tecnología en cierta zona del país; en un entorno de competencia efectiva en generación, limitantes de este tipo deberían ser puramente técnicas y basadas en análisis casuísticos de impacto en la confiabilidad del sistema, nunca derivadas de una determinación a priori de política pública.
Tarifas para los usuarios finales. La ministra Ortiz Ahlf también analiza un concepto de invalidez relativo a que las modificaciones del orden de despacho y del régimen de CELs tendrían un impacto en las tarifas para los usuarios finales del suministro eléctrico. Para ello, desarrolla la idea ciertamente novedosa de un derecho humano de acceso a la energía eléctrica con una doble dimensión: como elemento necesario para el goce y disfrute de otros derechos humanos, y como derecho autónomo que gozan todas las personas. Sin embargo, ¿cabe hablar de este derecho que no está expresamente recogido en la Constitución ni en tratados internacionales? ¿Cuál es su relevancia para la validez o invalidez de la reforma a la LIE?
En todo caso, el proyecto sostiene que el alza de precios que causaría la reforma a la LIE es mera especulación y que el régimen anterior, a saber, una regulación tarifaria en un mercado basado en la libre concurrencia y competencia no hace posible saber el costo al que se adquirirá la energía eléctrica.
Nuevamente, la sentencia de la segunda sala sobre la Política de Confiabilidad incluye consideraciones aplicables al caso, en específico, cómo despachar primero la generación de centrales más ineficientes elimina el incentivo para competir reduciendo costos, lo que vulnera los derechos de los consumidores a acceder a bienes y servicios en condiciones de competencia.
Escenarios de votación y efectos de las sentencias
En el estudio de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales donde se cuestione la validez de una norma general, es necesario que exista una mayoría de ocho votos para que el pleno de la Suprema Corte declare la invalidez de la norma y establezca un precedente obligatorio para las demás autoridades jurisdiccionales del país, en términos del artículo 105 de la Constitución y la ley reglamentaria en la materia. No abundaremos aquí en lo expuesto brillantemente por Ana Laura Magaloni, el pasado 26 de marzo en Reforma, sobre esta regla que dificulta el control de constitucionalidad y llega a poner en entredicho la supremacía de la Constitución.
Es imposible predecir cómo será la discusión de estos proyectos, pero sí pueden hacerse algunas suposiciones sobre cuál podría ser el sentido de los votos con base en experiencias pasadas. Un par de referencias pueden ser las votaciones en la controversia 89/2020 resuelta por la segunda sala relativa a la Política de Confiabilidad, así como en la acción de inconstitucionalidad 151/2021, en específico sobre la invalidez de parte de la pregunta para la revocación de mandato, uno de los asuntos recientes de importancia para el titular del poder ejecutivo que la Suprema Corte ha resuelto con su integración actual.
Así, quienes probablemente voten contra los proyectos de la ministra Ortiz Ahlf y se manifiesten a favor de declarar la invalidez total o parcial de la reforma a la LIE, podrían ser los ministros Aguilar Morales, Gutiérrez Ortiz Mena, Laynez Potisek, Pardo Rebolledo y Pérez Dayán, así como la ministra Piña Hernández. Por otro lado, las ministras que muy probablemente votarían a favor de declarar la validez de la reforma a la LIE son Esquivel Mossa y desde luego la ponente Ortiz Ahlf, y quizás también el ministro presidente Zaldívar Lelo de Larrea. Votos más complejos de predecir por los diferentes grados de independencia que han mostrado en asuntos recientes, y los intereses a los que son cercanos, son los de los ministros Ríos Farjat y González Alcántara Carrancá.
Independientemente de si no es posible conseguir una mayoría calificada para declarar la invalidez de la norma general, todo indica que una mayoría simple en contra de los proyectos está casi asegurada, por lo que los asuntos se deberían turnar a otro ministro para que formule nuevos proyectos que tomen en cuenta las discusiones llevadas a cabo, en términos del artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
Así, es probable que más adelante se discutan y voten proyectos de sentencia por los que se declare inválida la reforma a la LIE. Si cabe la expresión, hagamos votos porque se obtenga la mayoría calificada para ello pues, de otra manera, los procedimientos serían desestimados y las consideraciones de la mayoría no constituirían precedente obligatorio para todas las autoridades jurisdiccionales.
Lo anterior, desde luego, no implica que resoluciones con sólo seis o siete votos a favor de la inconstitucionalidad parcial o total signifiquen un reconocimiento de la validez de la reforma a la LIE. Los tribunales colegiados de circuito tendrían libertad de jurisdicción para resolver los amparos en revisión como lo estimen conveniente, sin estar atados a los razonamientos de la mayoría simple de la Suprema Corte y, mucho menos, a los de la minoría. Tampoco implica en absoluto, como se ha sugerido, que con sólo cuatro votos a favor de los proyectos circulados se vayan a “caer” las suspensiones definitivas relacionadas con este tema.
Apunte final
Presidente y Congreso, como legislador ordinario, no tienen libertad de configuración para modificar una norma secundaria si con ello trastocan el modelo establecido por el marco constitucional aplicable, que en materia eléctrica incluye el carácter competitivo del mercado, la participación de CFE en el mismo como empresa productiva del Estado sin ventajas exclusivas indebidas, y el objetivo explícito de diversificar la matriz energética hacia cada vez más energías limpias.
Desde una óptica estrictamente jurídica, los proyectos de la ministra Ortiz Ahlf no son compatibles con un Estado constitucional de derecho pues pretenden declarar la validez de reformas legales muy claramente opuestas a derechos, principios y demás contenidos constitucionales como son: la libre competencia, la libre concurrencia económica, la progresividad en la eficacia del derecho a un medio ambiente sano, y una política nacional para el desarrollo industrial sustentable.
Con estos proyectos en la mesa, es momento de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación dé cuenta de su legitimidad como tribunal constitucional y su independencia de los poderes políticos. En una encrucijada de definiciones clave sobre el papel del Estado mexicano en la economía, en el medio ambiente y en el concierto de las naciones, toca exigir de la Suprema Corte un rechazo categórico a la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica.
José María Lujambio. Maestro en derecho con concentración en energía por la Universidad de Texas en Austin y maestro en derechos fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Licenciado en derecho por el ITAM. Fue director general jurídico de la Comisión Reguladora de Energía de 2009 a 2012. Es socio y director de la práctica energética del despacho jurídico Cacheaux, Cavazos & Newton (CCN). Twitter: @jmlujambio
Antonio Riojas. Maestro en derecho y políticas públicas por la Universidad de Stanford. Licenciado en derecho por el ITESO y en filosofía por la Universidad de Guadalajara. Asociado en la práctica energética del despacho jurídico Cacheaux, Cavazos & Newton (CCN). Twitter: @antonioriojas