AMLO y la extinción de los fideicomisos públicos

Las crisis precisan de reglas claras que sean la base y cimiento para enfrentarlas correctamente. En un Estado constitucional éstas provienen de las autoridades facultadas para emitirlas y requieren de ciertas cualidades. Los actos y las normas deben de ser precisas, entendibles, públicas, delimitadas en cuanto a su alcance temporal y personal. La razón no es difícil de entender: se trata de garantizar que el gobernado tenga certeza de su actuar, que sepa a qué atenerse y que exista transparencia en la actuación pública. Es lo que en el argot del constitucionalismo se llama el valor de la certeza y seguridad jurídica. Esto no sólo se reduce a que existan un conjunto de actos y normas positivas —un sustento— sino que ese conjunto, su mera existencia, encierra un valor positivo.¹ Lo valioso está en la previsibilidad de las consecuencias de los actos de autoridad y las normas emitidas, que conforman ese conjunto de reglas, que al final son prácticas: impactan en la esfera social y en los patrones de conducta humana.

A la luz de lo que estamos viviendo con la pandemia, este valor adquiere mayor relevancia. Si la incertidumbre de la naturaleza marca esta época, eso debe responderse con mayor certidumbre por parte del poder político, esto es, a través de sus actos y normas. No exageramos al decir que la semana pasada fue un desastre jurídico en México. El decreto de las medidas extraordinarias para mitigar la pandemia produjo una incertidumbre laboral importante; el regreso de los tiempos oficiales del Estado a los concesionarios de radio y televisión es de dudosa constitucionalidad. Y, por si esto fuera poco, se publicó un decreto mediante el cual el ejecutivo ordena extinguir todos los fideicomisos públicos sin estructura orgánica.

Ilustración: Guillermo Préstegui

El decreto fue emitido en versión vespertina del Diario Oficial de la Federación (DOF) y es bastante breve, apenas siete artículos. El problema es el alcance de esos siete artículos: básicamente modifican la mecánica en la que los recursos públicos se ejercen por la administración pública federal. No es casual que a partir de su publicación hayan llovido opiniones al respecto. Algunos dicen que se trata de una expropiación, un robo, un disparate que nos acerca a ser la Venezuela del norte. Otros, triunfantes, nos dicen que un acto histórico con el cual se termina la corrupción anidada por décadas en las arcas de la administración pública. No es ninguna de estas cosas. Lo cierto es que es un acto que abona, otra vez, a la incertidumbre jurídica en tiempos donde, repetimos, se requiere precisamente lo contrario.

Lo primero que hay que decir es que el tema es extremadamente técnico y extenso. Según informe de la SHCP a septiembre de 2019, hay cerca de 335 de este tipo de fideicomisos públicos y análogos en cuya panza se albergan cerca de 855 mil millones de pesos.² Si simplificáramos su operación diríamos que la manera en que funcionan estos, por lo general, es que el fideicomitente (quien pone los bienes o recursos federales) es generalmente la SHCP o la entidad federal de que se trate, el fiduciario (quien administra lo aportado) es un banco —tradicional o de desarrollo—, y el fideicomisario (quien recibe el beneficio o producto del fideicomiso) es tan variado como la propia finalidad buscada por el fideicomiso, personas físicas, morales, entidades federativas, entre otros. El problema es que esos 335 fidecomisos y análogos no conforman una planicie, sino un verdadero archipiélago. Cada fideicomiso tiene un fin distinto, una razón de ser, una historia propia, y cada uno sirve a un beneficio de interés público. Pero vayamos por partes.

Empecemos por lo obvio. Este mecanismo para utilizar y administrar recursos públicos federales, por supuesto, no era perfecto. Desde hace tiempo se sabe que muchos de estos fideicomisos se utilizaban para ocultar, desviar o no transparentar el destino de los recursos públicos. Pongamos uno de los tantos ejemplos en los que se utilizaba indebidamente este mecanismo. A cada entidad y dependencia se le asigna un presupuesto anual y, casi siempre —y hoy más que nunca— hay subejercicio del gasto (en términos coloquiales: no se gastan todo su dinero) por lo que tendrían que regresar ese remanente a la tesorería. Posteriormente, en el siguiente ejercicio presupuestal, la Cámara de Diputados tendría que tomar en consideración esos recursos y realizar el correspondiente reparto en el presupuesto de egresos de acuerdo a lo que realmente gastaron. Si no se gastaron todo en el año, se les disminuiría su techo presupuestal —es decir, se les debería asignar menos recursos. Ante este escenario, a efecto de no tener remanente y para no estar sujeto a las consecuencias anteriores, las dependencias y entidades destinaban ese dinero no gastado a los hoy famosos fideicomisos, que al fin y al cabo estaban a su cargo y no contaban como subejercicio. Además no dudamos que haya habido casos de corrupción.

Por ello, desde hace varios años existía la propuesta de hacer una revisión y extinguir los que no funcionen. Y la muestra más clara es que en la famosísima Ley Federal de Austeridad Republicana -publicada en noviembre de 2019- se contempló el reordenamiento de estos  fideicomisos, incluso en su artículo octavo transitorio se estableció que dentro de los 180 días hábiles posteriores a la entrada en vigor de dicha ley, las Secretarías de la Función Pública y de Hacienda y Crédito Público analizarían la eficiencia y eficacia de los mismos y rendirían un Informe con los resultados de dicho análisis, el cual sería remitido a la Cámara de Diputados y sería tomado en cuenta para la elaboración del proyecto de presupuesto de egresos de la federación. Esa era la forma correcta de hacerlo, pero —oh sorpresa— la 4T optó, otra vez, por el machete, en vez del bisturí.

Muchos dirán que no estamos en tiempos de bisturí porque el paciente tiene gangrena en varias partes de su cuerpo. Nosotros, de hecho, creemos que así es. Pero una cosa es cortarle los miembros necesarios y otra, muy distinta es operarlo a ciegas. Lo que tememos —ojalá nos equivoquemos— es que el remedio puede salir peor que la enfermedad.

En primer lugar, podemos pensar en derechos e intereses de terceros en juego. Por ejemplo aquellas personas que se ven beneficiadas por el Fondo Nacional de Infraestructura (Fonadin) ya sea por participar en proyectos de infraestructura o por beneficiarse de la infraestructura misma. Otro ejemplo en la penumbra: ante la falta de claridad de este decreto, ¿qué pasará con el Fideicomiso del Programa de Escuelas de Excelencia para Abatir el Rezago Educativo?, ya que si bien no se encuentra previsto de forma expresa en la Ley General de Educación, en ésta sí menciona la existencia de diversos programas con el mismo objeto.

Otro supuesto que ameritará análisis propios dedicados a este tema, es que varios de estos fideicomisos servían como mecanismos de pago. El gobierno asumía obligaciones, pensemos por ejemplo en la emisión de bonos para contar con liquidez, y constituía un fideicomiso como fuente de pago para solventar las obligaciones contraídas. Si estos fideicomisos pago se extinguen se pone en riesgo a aquellas personas que contaban con la existencia del fideicomiso para su pago. Es cierto que el decreto excluye de extinción a aquellos fideicomisos que funjan como “mecanismos de pago de deuda pública”, aquí el punto fino será la determinación de cuántas de este tipo de obligaciones asumidas efectivamente fueron registradas como deuda pública.

El problema es evidente: ¿qué pueden hacer los que tienen derechos o intereses relacionados con los recursos contenidos en los fideicomisos cuya extinción inmediata se ha ordenado? El decreto de extinción contiene dos respuestas. La primera es que a partir del jueves 2 de abril —el día de la entrada en vigor del decreto— se suspende ejercicio de los recursos de los fideicomisos, es decir, cualquier pago o transferencia queda suspendida. La segunda es que una vez que los recursos ya estén concentrados en tesorería federal —el 15 de abril— quienes serán responsables ante los acreedores o beneficiarios son los “ejecutores de gasto correspondiente”, eso, en castellano, quiere decir que las secretarías y entidades serán las responsables. Así cualquier tercero que alegue un derecho relacionado con los extintos fideicomisos, tendrá que habérselas con las secretarías y entidades directamente y su presupuesto. En medio de la austeridad republicana y lo que será la peor crisis económica en los últimos cien años se antoja difícil que el gobierno tenga con qué hacer frente a sus obligaciones. Lo más seguro es que alegarán insuficiencia presupuestaria y se lavarán las manos. Y los afectados, o se encomiendan a la fuerza moral y al poder de los “detentes”, o empezarán procesos litigiosos en el peor momento posible. Eventualmente, muchos de estos se ganarán y el gobierno tendrá que pagar obligaciones asumidas. Pero habrá escenarios de afectación que no serán reclamables de esta manera, como aquellos fideicomisos destinados a brindar apoyos y programas, que con esta extinción se reducirán, generando una afectación generalizada. ¿Qué será más caro para el gobierno y para todos los mexicanos? Lo veremos en unos años.

Además el decreto tiene un problema de indeterminación. Para el lego y para algunos abogados poco versados en estos temas no queda claros cuáles son los fideicomisos que se extinguen. El decreto establece que se extinguen los fideicomisos públicos y análogos sin estructura orgánica, excepto: (i) aquellos que se hayan constituido por mandato legal; (ii) decreto legislativo, y cuya extinción requiera reformas constitucionales o legales; (iii) aquellos que sirvan como mecanismos de deuda pública; (iv) los que tengan como fin atender emergencias en materia de salud; y (v) los destinados a cumplir con obligaciones laborales o de pensiones.

Como ya dijimos, el mundo de los fideicomisos públicos en México es un verdadero archipiélago: hay decenas de fideicomisos dispersos en varias leyes, lo que los coloca en una de las excepciones de extinción. La indeterminación del decreto arroja la carga a la ciudadanía de contrastar los fideicomisos públicos y las causales de excepción, para aquellos que deseen tener claridad sobre cuáles fideicomisos públicos son objeto de extinción y cuáles no.

Entonces, lo primero que hay que hacer es identificar los que no tienen estructura orgánica y luego verificar si no caen en algunas de las excepciones del decreto. No es una tarea fácil. Muchas de las opiniones erradas que hemos leído en redes o en los medios se debe a que esta tarea no se ha hecho. Por ejemplo, no se extingue el Fonden ni Fidecine, como muchos han dicho, al estar previstos en las leyes respectivas y por ende son objeto de las excepciones del decreto. La pregunta que viene a la mente es ¿por qué el gobierno no publicó una lista detallada de los fideicomisos a extinguir? La respuesta de sentido común es que este fue un decreto que se elaboró al calor de la crisis y de forma apresurada. Porque, además, le dan al Secretario de Hacienda la facultad de establecer excepciones a la extinción de ciertos fideicomisos (cuestión también sujeta a interpretación bajo una lectura detallada del decreto, ya que parece que la excepción se refiere a la no concentración de los recursos en tesorería, pero no a la extinción de los fideicomisos en sí). Es decir, subyace en el decreto un sentido de urgencia y de desconocimiento de su propio alcance, por eso sus creadores se dieron a sí mismos mecanismos para moldear sus efectos en el tiempo. Quizás por ello, el propio presidente López Obrador no dijo que lo que recibirá el gobierno serán los 855 mil millones de pesos, sino cerca de 250 mil millones. Seguramente este cálculo es un estimado de los fideicomisos que sí extinguirán y un anticipo de las excepciones que hará el Secretario de Hacienda sobre la marcha.

Por último, hay un tema de arbitrariedad en el sistema de pesos y contrapesos en el destino de los recursos públicos, bajo el cual está construido y pensado nuestro sistema democrático. Si bien el ejecutivo tiene la facultad de extinguir estos fideicomisos —al ser fideicomitente— lo ideal, desde un plano constitucional, es que los recursos en los mismos hubiesen sido objeto del siguiente presupuesto de egresos a manos de la Cámara de Diputados. El proceso democrático no es baladí, está hecho para protegernos a todos de arbitrariedades, nos permite seguir el trazo y ejercicio de los recursos públicos; tan esto es cierto que, repetimos, así se había previsto inicialmente en los transitorios de la Ley de Austeridad Republicana. Y si bien se anunció que dichos recursos se destinarían a apuntalar Pemex, pagar deuda, fortalecer programas sociales, a la recuperación económica a efecto de hacer frente a la crisis sanitaria, bien podría no ser así.

Escribimos esto, después de que el Presidente rindiera su “Informe” en donde decepcionó a quienes creíamos que anunciaría un plan de emergencia económico. En vez de eso, repitió sus lugares comunes. No anunció nada sobre el destino de todos estos recursos y no decretó ninguna medida extraordinaria para enfrentar la crisis. Vienen tiempos muy difíciles y lo que separará a México de otras latitudes, donde se han violado derechos y roto la constitucionalidad, será cuidar las formas jurídicas. El derecho debe protegernos del poder, no alimentarlo.

Erika Mendoza Bergmans. Abogada por la Escuela Libre de Derecho y socia de Zarazúa, Mendoza, Barrios y Castillo, abogados. Twitter: @emdzabergmans.

Martín Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Cuenta con estudios de doctorado en Derecho por la Universidad de Chile. Panelista en el programa Punto y Contrapunto de Foro TV. Twitter: @MartinVivanco.

¹ Lifante, Isabel, “Seguridad Jurídica y Previsibilidad”.

² XV. FIDEICOMISOS SIN ESTRUCTURA ORGÁNICA.