Desde hace un poco más de seis años, la Suprema Corte de Justicia de la Nación marcó la pauta para el cambio de paradigma en México respecto a la política de drogas. Desde la resolución del caso SMART, la Corte dejó en claro que el consumo adulto de cannabis como actividad recreativa está protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Antes de que estos criterios alcanzaran el nivel de jurisprudencia obligatoria, México Unido Contra la Delincuencia (MUCD) asumió la defensa de Édgar “N” quien fue detenido por la policía en Iztapalapa, Ciudad de México. Édgar fue vinculado a proceso por el delito de posesión simple de cannabis, en septiembre de 2018.
El delito de posesión simple está contemplado en el artículo 477 de la Ley General de Salud y sanciona de 10 meses a tres años de prisión a quien sin autorización se encuentre en posesión de una sustancia contemplada en la tabla del artículo 479, en cantidad menor a lo que resulte de multiplicar por mil lo señalado en esta misma tabla.
En el escrito inicial de amparo, México Unido argumentó que el delito de posesión simple de cannabis es una medida inadecuada, desproporcional e innecesaria para proteger la salud individual del quejoso. Como lo dice la jurisprudencia de la Suprema Corte, el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es absoluto y se pueden establecer límites para que el ejercicio de este derecho no afecte a terceras personas ni al orden público. Sin embargo, estas intervenciones al derecho al libre desarrollo de la personalidad deben ser idóneas, necesarias y proporcionales.1
Uno de los argumentos torales que se plantea en la demanda de amparo es que no es posible argumentar que el delito de posesión sin fines de comercio o suministro busque proteger la salud pública como bien jurídico tutelado. Por la simple razón de que, al no tener una intención de transferencia a terceras personas, no existe precisamente una afectación externa. Por lo tanto, sólo se podría decir que la posesión simple busca proteger la salud individual y, en este sentido, resulta un límite inconstitucional al libre desarrollo de la personalidad.
En esta demanda de amparo, MUCD argumenta que, aunque el fin que se busca proteger es constitucionalmente válido, la medida es inadecuada pues la sanción penal no incide en ningún grado en la protección de la salud individual. Desde que se incorporó el delito de posesión simple en la Ley General de Salud, ni el consumo de narcóticos ha disminuido ni se ha eliminado el mercado ilícito de los mismos. Por el contrario, existen medidas alternativas idóneas y con mayor efectividad como las políticas públicas de prevención del consumo, de reducción de daños y la regulación del mercado de cannabis. Además, el delito de posesión simple de cannabis obliga a las personas usuarias a consumir en la clandestinidad, las criminaliza y las margina. Esto sin dejar de lado los efectos negativos que puede tener la prisión en la integridad personal y la salud individual.2 Es decir, el delito de posesión simple no solo no protege los fines que persigue, sino que los daña y vulnera de manera desproporcional al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Este amparo llegó a la Suprema Corte en diciembre de 2020 y fue turnado a la ponencia del ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá, en la Primera Sala. El proyecto fue listado por primera vez para ser discutido el pasado 13 de octubre de 2021. Sin embargo, esta discusión se pospuso.
Ilustración: José María Martínez
El proyecto de sentencia
El ministro González Alcántara publicó el proyecto de sentencia en el cual plantea negar el amparo al quejoso, por considerar que los criterios sobre la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas que consumen cannabis no son aplicables para las personas sujetas al sistema prohibitivo penal por posesión simple de cannabis. En el proyecto, se hace un análisis dividido en tres rubros.
En el apartado (A), el proyecto hace un repaso de la prohibición de la posesión de narcóticos desde antes de la reforma del 20 de agosto de 2009 –que introdujo el régimen concurrente de narcomenudeo– hasta la fecha. Además, revisa los criterios de la Corte sobre los delitos contra la salud y, en específico, sobre la posesión de narcóticos. Desde los criterios flexibles que consideraban que no se debía proceder penalmente en contra de quien se encontrara en posesión de algún narcótico en cantidad tal que se pudiera presumir destinada a su consumo personal; pasando por los criterios restrictivos derivados de la creación de los delitos de narcomenudeo en la Ley General de Salud; la reinterpretación de que la posesión de narcóticos conllevaba la posibilidad de que se pudieran actualizar eventuales hipótesis que excluyeran el delito; y la precisión de que solo cuando la conducta afecta al bien jurídico tutelado (la salud pública) se puede tener constituida la ilicitud del hecho.3
En este repaso es posible concluir que la Corte ha ido interpretando, de manera escrupulosa pero progresiva, en favor de la protección de los derechos humanos de las personas consumidoras e incluyendo límites al sistema prohibitivo. Si bien no se ha hecho una declaración tácita de que el delito de posesión sin fines de comercio o suministro es inconstitucional, sí se han sentado las bases para argumentarlo.
En el apartado (B), el ministro ponente hace un repaso de la doctrina sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Se destaca que la Constitución otorga una amplia protección a la autonomía de las personas, al garantizar el goce de ciertos bienes que son indispensables para la elección y materialización de los planes de vida que los individuos se proponen.4 En ese sentido, el bien más genérico requerido para garantizar la autonomía de las personas es precisamente la libertad de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros. El proyecto señala que el derecho a libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto, y puede limitarse cuando se persigue algún objetivo constitucionalmente válido. Este derecho encuentra sus límites en los derechos de los demás y en el orden público.5
En el apartado (C), se elabora un análisis de constitucionalidad de los artículos 473, 477 y 479 de la Ley General de Salud, en los cuales se establece el delito de posesión simple sin fines de comercio o suministro aún gratuito. El proyecto reconoce que los precedentes mencionados por la Primera Sala establecen que el derecho al libre desarrollo de la personalidad permite prima facie que las personas mayores de edad decidan sin interferencia alguna qué tipo de actividades recreativas o lúdicas desean realizar, así como llevar a cabo todas las actividades necesarias para poder materializar esa elección.
Sin embargo, el ministro Ponente argumenta que los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo buscan proteger el bien jurídico tutelado de la salud pública y, por tanto, constituye un límite legítimo al libre desarrollo de la personalidad. Si bien en el proyecto de sentencia, se hace un estudio de la constitucionalidad de proteger a la salud pública por medio del sistema penal y la sanción de las conductas relacionadas con el narcomenudeo, no puntualiza cuál es la afectación a la salud pública que deviene de la mera posesión de una sustancia y que no tiene como fines ser trasladada a terceros ya sea a través del comercio o del suministro.
También el proyecto señala que “la implementación de una tabla de dosis máximas para el consumo personal e inmediato, constituye un medio apto para proteger la salud pública, por la amenaza que representa para la salud física, emocional y moral de los niños, jóvenes y adultos que habitan el país, el permitir que se posea alguna droga, en mayor cantidad a la prevista por el legislador, dado el incremento que se ha dado en el consumo de drogas y como consecuencia de ello el aumento en el número de personas adictas a ellas.”
Lo cual no es un argumento válido para el análisis de la constitucionalidad de un tipo penal. Pues este se debe constreñir al análisis estricto de la conducta que se considera punible y no incluir suposiciones adicionales de conductas posibles o futuras que no están establecidas en la norma. Es decir, no se puede incluir en este análisis el posible suministro o comercio a personas menores de edad en el análisis del delito de posesión simple, pues éstas son conductas distintas y no previstas en las normas que se están reclamando.
El argumento de que la tabla establece una salvaguarda para que las sustancias no lleguen a manos de terceras personas resulta inadecuado si se toma en consideración que el delito de posesión simple contempla un límite superior más no uno inferior. Es decir, sanciona cualquier cantidad de narcótico por mínimo que sea. Tan es así que para que pueda ser aplicado el no ejercicio de la acción penal se deben de cumplir otros requisitos además de que la cantidad sea igual o inferior a la establecida en la tabla, como lo es el carácter de persona consumidora o farmacodependiente y la ubicación geográfica.6 Si por casualidad una persona es detenida a 200 metros de una escuela –aunque esté cerrada– será sancionada por el delito de posesión simple, sin importar la cantidad portada.
Por último, el proyecto se desvía en analizar si es válido o no que el tipo penal requiera de una autorización para su punibilidad, para dejar de estudiar la proporcionalidad de la prohibición penal a una conducta que, desde su definición, descarta la afectación a terceras personas y, además, es necesaria para el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas consumidoras.
En conclusión, este proyecto se queda corto al analizar de manera somera la validez constitucional del delito de posesión simple. Resulta incompatible argumentar afectaciones a la salud pública y al orden público cuando el mismo tipo penal exige que no existan tales afectaciones.
Es necesario que se analice la proporcionalidad de sancionar con cárcel la ausencia de una autorización o licencia para portar cannabis. Sobre todo, si tomamos en cuenta que hasta hace pocos meses, la autoridad sanitaria encargada de emitir dichas autorizaciones no estaba obligada a hacerlo y quien quisiera obtener un permiso tenía que acudir al juicio de amparo (con todas las dificultades que eso representa).
Además, no se debe dejar de mencionar que la prohibición penal de la posesión simple de cannabis no ha tenido un impacto positivo en la disminución del consumo, ni en la desaparición del mercado ilegal y mucho menos en la protección de la salud pública. La cárcel es una medida excesiva e innecesaria para proteger la salud individual de las personas consumidoras de cannabis.
Cristina Reyes Ortiz. Abogada senior de México Unido Contra la Delincuencia. Twitter: @Krissy_Ramone
1 Primera Sala, DERECHOS DE TERCEROS Y ORDEN PÚBLICO. CONSTITUYEN LÍMITES EXTERNOS DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, Jurisprudencia, Décima Época, Registro: 2019359, Tesis: 1a./J.6/2019 (10a.).
2 Ernesto Zedillo Ponce de León, Catalina Pérez Correa González, Alejandro Madrazo Lajous y Fernanda Alonso Aranda, “LA POLÍTICA DE DROGAS EN MÉXICO: CAUSA DE UNA TRAGEDIA NACIONAL Una propuesta radical, e indispensable, para remediarla”, (septiembre, 2018).
3 Tesis 1a. CDI/2015 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 25, diciembre de 2015, tomo I, página 254, con número de registro 2010599.
4 Tesis: 1a. CCCLVII/2015 (10a), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 24, noviembre de 2015, tomo I, página 983, con número de registro 2010502
5 Amparo directo 6/2008.
6 Artículo 478 de la Ley General de Salud: El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley. La autoridad ministerial informará al consumidor la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia.
El Ministerio Público hará reporte del no ejercicio de la acción penal a la autoridad sanitaria de la entidad federativa donde se adopte la resolución con el propósito de que ésta promueva la correspondiente orientación médica o de prevención. La información recibida por la autoridad sanitaria no deberá hacerse pública pero podrá usarse, sin señalar identidades, para fines estadísticos.