En medio de la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2 (covid-19), el legislador federal reformó el sistema de contrataciones públicas para permitir que el gobierno mexicano llevara a cabo la compra de medicamentos e insumos para la salud a través de organismos internacionales, sin sujetarse a las reglas de las licitaciones públicas que por regla general se deben de cumplir para este tipo de compras.
En aquel momento la reforma tenía tintes de pretender ser un medio para lograr la adquisición de vacunas para hacer frente al covid-19, pero la realidad es que se estableció un mecanismo que de hecho evade las reglas de contratación pública del Estado mexicano en cualquier caso de compras en materia de salud.
Dos años y medio después de esta reforma, el 16 de febrero de 2023, el asunto se terminó de discutir en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en donde ante la ausencia de una mayoría calificada de 8 votos, se desestimó el proyecto, sin un pronunciamiento sobre su inconstitucionalidad. O, en otras palabras, la norma se mantiene vigente a la fecha.
A pesar de la trascendencia que tiene el asunto, en términos de las implicaciones para la administración pública federal y el sistema de derecho administrativo en el país, la discusión pasó más bien de largo y a nadie alarmó ni un poco el caso. Por ello, y para llamar la atención del asunto, es que en las siguientes líneas queremos abordar las razones por las cuales el caso (y su solución) tiene enorme relevancia.
1. A manera de introducción: el sistema mexicano de compras públicas
Lamentablemente tenemos que partir de que defender el sistema de contrataciones públicas en México no es una tarea fácil.
La contratación pública del gobierno en México tiene, entre otros, problemas de falta de competencia, corrupción, sobrecostos, ineficiencias de funcionamiento y opacidad en la rendición de cuentas.1
A esto habría que agregar que la regulación existente para llevar a cabo procedimientos de contratación pública puede, por sí misma, constituir una barrera para la contratación de mejores productos2 o para la atención de ciertas necesidades en contextos de urgencia (por ejemplo, como pareciera ser en el caso, para llevar a cabo compras en el contexto de una pandemia).
Aunque cada uno de los problemas referidos tiene causas y efectos diversos, parece ser que si el sistema de compras del gobierno no sirve para generar competencia en los mercados ni para mejorar la forma en que se ejerce el gasto público y se atiendan las necesidades públicas tendríamos que decir que, entonces, el sistema es inservible.
En este sentido, parece evidente que la reforma de 11 de agosto de 2020 a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) es un caso en el que el Estado “aceptó” el fracaso del sistema de contratación, renunciando a la aplicación del mismo, e implementando un mecanismo para que sea un organismo internacional el que lleve a cabo la contratación, fuera del control directo de la administración y, por ello, se consideró idóneo para romper con prácticas de corrupción así como con el desabasto de medicamentos.3
La cuestión no es menor si se considera, como veremos adelante, que el sistema de contratación pública se inserta en una estructura constitucional y legal de las funciones a cargo de la administración pública alineadas para el debido cumplimiento de los fines del Estado y, por ello, resulta preocupante que la solución para resolver los problemas de la contratación pública se plantee en términos de excluir precisamente el sistema.
Sólo por contextualizar la relevancia de esta exclusión formal, Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad observó que: “Durante (el año) 2022, en promedio, el gobierno firma 429 contratos diarios, que representan un gasto de 2.7 millones de pesos cada minuto”,4 y mediante este mecanismo, se insiste, se excluye el sistema. En este sentido, si bien se presentan grandes áreas de oportunidad en los procedimientos de contratación, también existen razones valiosas para mantenerlos y, en todo caso, mejorarlos en aquellos aspectos en que presentan problemas.
Ahora, dentro de las múltiples aristas bajo las cuales se puede abordar la discusión sobre la pertinencia de la reforma y la decisión tomada, en este espacio trataremos únicamente la cuestión relativa a si existen razones constitucionales para considerar que la reforma debió ser invalidada.
A este efecto, continuación haremos el análisis de la reforma al artículo 1.º de la LAASSP, para aclarar y delimitar sus alcances, para posteriormente llevar a cabo una breve contextualización del sistema de contratación pública en México, así como sus objetivos y reglas a partir de la Constitución. Posteriormente, en los dos últimos apartados, analizaremos la discusión que tuvo nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en relación con la constitucionalidad de la reforma de la LAASSP, para finalmente presentar algunas conclusiones del tema.
2. La reforma al artículo 1.º de la LAASSP
El 11 de agosto de 2020 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma a la LAASSP mediante la cual se adicionó un párrafo al artículo 1.º de dicha ley. El quinto párrafo del artículo quedó en consecuencia con la redacción siguiente:
Queda exceptuada de la aplicación de la presente Ley, la adquisición de bienes o prestación de servicios para la salud que contraten las dependencias y/o entidades con organismos intergubernamentales internacionales, a través de mecanismos de colaboración previamente establecidos, siempre que se acredite la aplicación de los principios previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Esta reforma tuvo por objetivo que las autoridades de la administración pública federal puedan adquirir bienes y/o contratar la prestación de servicios en materia de salud, sin someterse a las disposiciones de la LAAASP y, en su lugar, obtengan dichos bienes o servicios a través de la contratación con organismos intergubernamentales internacionales, previo acuerdo que se haya celebrado con dichos organismos.
Pero ¿qué significa esto?
La LAASSP es la ley que contiene la principal regulación en materia de contrataciones públicas de la administración pública federal.5 A este efecto, la ley regula las distintas fases de la contratación pública, desde la planeación de las contrataciones (previo al procedimiento de contratación), los distintos procedimientos de contratación y las formas de adjudicación de los contratos, el contenido de los contratos y la etapa de ejecución de éstos.6
Por otra parte, es una ley que pretende aplicarse a la totalidad de adquisiciones, arrendamientos y contratación de bienes y servicios que lleve a cabo la administración pública federal o con fondos federales, según se desprende de sus artículos 1 y 3.
Conforme a la LAASSP, previo a llevar a cabo cualquier procedimiento de contratación, es necesario realizar una investigación de mercado que tiene por finalidad verificar si existen proveedores (nacionales o internacionales), de los bienes o servicios que se pretenden contratar, así como las condiciones de mercado en que se contratan aquellos7 y una vez realizado esto y con base en la información recabada, elegir el procedimiento de contratación que resulte adecuado para obtener las mejores condiciones para el Estado.
La regla general es que el procedimiento a utilizar debe de ser el de licitación pública y, en caso de considerarse más conveniente un procedimiento distinto a la licitación, se deben de justificar las razones por las cuales se debe optar por un procedimiento excepcional.8 Esta estructura no es casualidad pues la misma es consecuencia del artículo 134 de la Constitución, sobre el que volveremos más adelante.
Lo importante en este punto es entender las implicaciones de la reforma que revisamos.
Pues bien, como ya comentamos, el párrafo adicionado en la reforma al artículo 1.º de la ley, lo que hace es excluir de la totalidad de la aplicación de la ley en cuestión, a los casos en que se lleve a cabo la adquisición de bienes o prestación de servicios para la salud, a través de la contratación con organismos intergubernamentales internacionales, previo acuerdo que se haya celebrado con dichos organismos.
En este sentido, esas contrataciones no están sujetas ni a los procedimientos de planeación de las compras públicas, ni a una investigación de mercado que justifique su pertinencia, ni obviamente a los procedimientos de contratación de la ley ni, estrictamente, al régimen de control de los contratos que se encuentra en el apartado de ejecución de los mismos en la ley, pues la exclusión es total.
Ahora, con relación a los efectos de la disposición, habría que repasar lo que se pretendía con la reforma.
Al efecto hay que considerar que un organismo intergubernamental internacional es, básicamente, cualquier entidad creada y gestionada por gobiernos de distintos países. En materia de salud existen distintos organismos de este tipo, como la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Alianza para la Vacunación (GAVI) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS), entre otras. Pero, por el contenido de la disposición cualquier organismo internacional creado con participación de distintos países, cae en el supuesto de la excepción.
Claro que la intervención y actividad de cada uno de estos organismos depende, en lo esencial, de sus reglas de creación y los programas específicos que se desarrollan, pero en el caso de la reforma se puede identificar por qué la redacción se encuentra de esta forma y ello se debe a que la misma se dio en un marco muy específico: la necesidad de poder acceder a fondos rotatorios constituidos en el marco de la Organización Panamericana de la Salud.9 Inclusive, en la iniciativa que dio origen a esta reforma se puede observar que el país no había podido acceder a dichos mecanismos porque la LAASSP no permitía este tipo de contratación.
A partir de la iniciativa de reforma, y luego de distintos cambios presentados a lo largo del proceso legislativo,10 el legislador concluyó con la redacción citada.
En estos términos, para encontrarse en el supuesto de excepción deben cumplirse dos condiciones, aparentemente, previas. La primera de ellas es que exista un mecanismo de colaboración previamente establecido (es decir, un acuerdo previo a la contratación) y que la adquisición o prestación de servicios de que se trate cumpla con los principios de la propia Constitución (aunque la disposición no indique el momento en que se debe acreditar esto, pero se entendería que ello debe cumplirse previo a la excepción… aunque no se indique cómo).
Ahora bien, como señalamos anteriormente, lo que queremos analizar en este texto es si el mecanismo de excepción puede considerarse acorde a la Constitución. Y, para ello, es necesario que ahora abordemos las disposiciones constitucionales relevantes.
3. El sistema de contratación pública a partir de la Constitución
Si bien existen distintas disposiciones constitucionales que tienen incidencia en el sistema de contratación pública mexicano,11 el núcleo esencial del régimen se encuentra en el tercer y cuarto párrafos del artículo 134 de la Constitución que establecen lo siguiente:
Artículo 134. (…)
Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.
(…)
La disposición constitucional no parece presentar muchos problemas interpretativos. Veamos lo que se desprende de la norma.
La finalidad de los procedimientos de contratación pública es asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, al momento de contratar.
Para ello, la Constitución considera como la vía idónea para la consecución de dichas finalidades a la licitación pública. Toda vez que la licitación pública es un mecanismo de contratación en el que se convoca públicamente a participar a cualquier persona o empresa que pueda satisfacer el requerimiento estatal de que se trate, se ha considerado que la misma se articula alrededor de tres principios básicos implícitos en la norma constitucional: concurrencia, igualdad y publicidad.12
A partir de esto, y de la posibilidad de considerar otras “circunstancias pertinentes”, el legislador ordinario cuenta con amplia libertad para estructurar tanto las reglas de la licitación, como todas aquellas otras consideraciones relevantes para la toma de la decisión. Sin embargo, nos parece importante señalar que, en la estructuración de las otras circunstancias pertinentes, se deben alinear otros objetivos constitucionalmente legítimos como la generación de competencia en los mercados, la distribución y acceso a los recursos públicos en igualdad de condiciones, y el ajuste de las contrataciones públicas con la planeación nacional, cuando menos.13
Por otra parte, y si bien es cierto que la decisión de los mecanismos concretos corresponde al legislador, para estructurar razonablemente el sistema de contratación pública se debe de considerar que si bien “… el fin natural de una contratación pública es cubrir la necesidad del bien, servicio u obra requeridos, previendo siempre la eficiencia del gasto público y, a su vez, en la medido de lo posible (contribuir a) la implementación de políticas públicas de carácter económico, ambiental y social”.14
Ahora, la propia norma constitucional reconoce que no en todos los casos la licitación será el mecanismo idóneo para cumplir con los fines referidos y, para ello, establece que las leyes deberán establecer bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar tanto los principios del gasto público (economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez), como la obtención de las mejores condiciones para el Estado.
En este sentido, la legislación secundaria puede (más bien, debe) contener mecanismos de excepción a la licitación pública que, ante la falta de idoneidad de aquella, garanticen el cumplimiento de los principios del gasto público y la obtención de las mejores condiciones disponibles al momento de contratar. Asimismo, se deben establecer en la ley los procedimientos de excepción y las bases, reglas y requisitos que se deben de cumplir para todo ello.
Lo anterior, cabe señalar, ha sido también la interpretación constitucional que ha tenido nuestra SCJN sobre el referido artículo constitucional. Inclusive cabe mencionar que en un caso reciente,15 el pleno de la SCJN resolvió que si bien se debe reconocer una amplia libertad configurativa al legislador para articular los procedimientos de contratación pública, dicha libertad encuentra los siguientes límites que deben ser satisfechos en las leyes que regulen la misma: “[1] el irrestricto cumplimiento a los principios aplicables al ejercicio del gasto público previstos en el primer párrafo del artículo 134 constitucional; [2] la plena observancia de los principios establecidos en los párrafos tercero y cuarto del propio precepto de la Carta Magna, así como [3] atender en general a otros principios consagrados en la propia Constitución Federal, entre ellos, los de legalidad e interés público”.16
A este punto, para que las normas que desarrolla el legislador sean acordes con la Constitución deberían, entonces, de contar con las siguientes características:
1. Establecer la licitación pública como regla general para la contratación pública y desarrollar la forma en que se llevarán a cabo dichas las licitaciones.
2. Establecer mecanismos de excepción a la licitación pública, desarrollando las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos que permitan garantizar el adecuado ejercicio del gasto público y la obtención de las mejores condiciones para el Estado.
Y, en nuestra opinión, la norma contiene una premisa implícita que se vuelve un tercer requisito mínimo de la legislación en la materia:
3. Debe desarrollar un mecanismo o instrumento que permita concluir que la licitación pública no es idónea en el caso para satisfacer los requisitos constitucionales de la contratación y el gasto públicos, pues sólo de esta forma se puede evaluar la aplicabilidad de la excepción conforme a la Constitución.17
Así, en resumen, en nuestra opinión, la Constitución establece un principio de seleccionabilidad reglada18 y pública, que exige el establecimiento de parámetros de decisión, dirigidos a los órganos y personas servidoras públicas, para que contraten con sujeción a reglas predeterminadas que garanticen la publicidad, concurrencia e igualdad. Ello implica, de suyo, que los parámetros para la elección de los procedimientos de contratación se encuentren igualmente reglados, atendiendo a estos principios.19
Conforme al desarrollo presentado hasta aquí, nos parece que la inconstitucionalidad de la reforma de 11 de agosto de 2020 al artículo 1.º de la LAASSP es indudable, pues la excepción al procedimiento de licitación pública, no se encuentra justificada en la previa acreditación de la falta de idoneidad de aquella para cumplir con los fines de la contratación pública ni, por otra parte, se desarrollan las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para cumplir con la norma constitucional.
Siendo evidente que lo anterior no se salva con la mera remisión que hace al final la norma, cuando indica que el mecanismo de excepción se aplicará “siempre que se acredite la aplicación de los principios previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, pues la norma no establece la forma en que se acreditan dichos principios, lo que solamente evidencia que no se regularon las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos, a que se encontraba obligado a incorporar el legislador.
Ahora bien, a partir de esto, ¿qué sucedió en la SCJN respecto a la impugnación de esta norma?
Darío Ángeles. Maestro en derecho administrativo. Twitter: @ldarioag.
Orlando Vázquez. Especialista en contrataciones públicas. Twitter: @OrlandoVzqz.
1 Al respecto se puede ver: Política Nacional Anticorrupción (Aprobada el 29 de enero de 2020); OCDE (2018), “Estudio del sistema electrónico de contratación pública de México: rediseñando CompraNet de manera incluyente”, Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública, Éditions OCDE, París; Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional Anticorrupción (SESNA) et al, “Informe final: Evaluación del Sistema de Compras y Contratación Públicas de México – Metodología MAPS”; IDFI, Índice de Transparencia en Contratación Pública.
2 Por ejemplo, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público no permite, en principio, las adquisiciones de bienes reconstruidos (artículo 12 Bis.), no obstante en la actualidad un gran sector de la comercialización de bienes se compone de bienes reconstruidos cuyo uso contribuye al desarrollo sustentable.
3 Comunicado conjunto del Gobierno de México, UNOPS y OPS/OMS, del 31 de julio de 2020.
4 “Posicionamiento de MCCI ante la caída de la plataforma COMPRANET”, 20 de julio de 2020.
5 Si bien se requieren aclaraciones más amplias, baste señalar para efectos de este texto, que la LAASSP funciona como ordenamiento principal para la Administración Pública Federal, centralizada y paraestatal, y a manera de norma supletoria para las regulaciones aplicables a las demás personas de derecho público a nivel federal, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1 de la misma Ley. En este sentido es que consideramos que es la principal regulación en la materia de adquisiciones, arrendamientos y contratación de bienes y servicios del sector público (lo que deja por fuera la contratación de obra pública, misma que se encuentra regulada en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas).
6 La LAASSP también incluye otras cuestiones como la regulación del sistema de contratación pública COMPRANET, el régimen de responsabilidades de los contratantes del estado, etc.
7 Artículos 2, fracción X y 26, sexto párrafo.
8 Artículos 26, segundo párrafo, 40, 41 y 42.
9 Iniciativa de reforma a la LAASSP promovida el 17 de junio de 2020.
10 En los cuales se eliminó de la propuesta, la obligación de que la elección de este tipo de contratación fuera consecuencia de una investigación de mercado.
11 Los principios que se derivan de, cuando menos, los artículos 5, 25, 26, 28 y 109 de la Constitución tienen incidencia en el diseño del sistema de contratación pública estatal.
12 Registro digital: 171993, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Materias(s): Administrativa, Tesis: I.4o.A.587 A, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVI, Julio de 2007, página 2652, Tipo: Aislada. Rubro: “Licitación Pública. Principios esenciales que rigen el procedimiento administrativo respectivo”.
13 Si bien no parece que nuestros Tribunales se hayan pronunciado expresamente sobre un derecho al acceso igualitario a la distribución de fondos públicos, consideramos que el antecedente contenido en el Amparo en Revisión 308/2020 de la Primera Sala de la SCJN permite entrever la inconstitucionalidad de las normas que permiten la asignación discrecional del gasto público. En nuestra opinión, el principio de igualdad se extiende, también, al acceso en igualdad de condiciones al gasto público.
14 Vargas Zempoaltecatl, J. La contratación pública como herramienta estratégica para un buen gobierno, en: Matute González, C. F. (Coordinador). “Las adquisiciones en el Estado mexicano”, 1ª ed., Tirant lo Blanch, México, 2018, p. 183.
15 Acción de Inconstitucionalidad 99/2018 y su acumulada 101/2018.
16 Párrafo 138 de la sentencia emitida en la Acción de Inconstitucionalidad 99/2018 y su acumulada 101/2018.
17 En el párrafo 162 de la sentencia emitida en la Acción de Inconstitucionalidad 99/2018 y su acumulada 101/2018, indica que “la Constitución Federal, no distingue que la no idoneidad de la licitación pública, pueda actualizarse sólo por el hecho de que la contratación esté relacionada con un proyecto suscrito entre entes públicos.”, lo que permite entrever la necesidad de justificación de la falta de idoneidad de la licitación. En el párrafo 155 de la misma sentencia, si bien se desestimó la acción de inconstitucionalidad respecto a la porción normativa bajo análisis, refuerza la idea de la necesidad de acreditación de la falta de idoneidad de la licitación pública. En el mismo sentido se puede consultar el Registro digital: 187274, Instancia: Segunda Sala, Novena Época, Materias(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: 2a. XXXIX/2002, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XV, Abril de 2002, página 579, Tipo: Aislada de rubro: “Contratos administrativos. El artículo 1.º, antepenúltimo párrafo, de la ley de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público (publicada en el diario oficial de la federación el cuatro de enero de dos mil), en cuanto excluye de su ámbito de aplicación a los celebrados por las dependencias con las entidades, o entre entidades de la propia administración pública federal o con alguna perteneciente a la administración pública estatal, es violatorio del artículo 134 de la constitución federal”.
18 Es decir, que los criterios para seleccionar al cocontratante del Estado se encuentran reglados.
19 Comadira, J. R. La licitación pública. Nociones – Principios – Cuestiones,, 2.ª ed., Lexis Nexis, Argentina, 2006, p. 132. Comadira también indica: “Sentada esta premisa, no parece dudoso que por el lado de la Administración la obtención de las metas consagradas en el Preámbulo constitucional está mejor garantizada, al menos formalmente, con el empleo de procedimientos licitatorios públicos u otros equivalentes en la restricción de la libertad funcionarial, en tanto obligan al agente estatal a cumplir requisitos precisos de actuación, que en el proceder discrecional se libran a la razonabilidad del funcionario”, loc. cit, p. 133.