4. La SCJN ante el análisis del párrafo quinto del artículo 1.º de la LAASSP
La reforma que analizamos fue controvertida mediante acción de inconstitucionalidad promovida por diversos senadores del Congreso de la Unión.
La acción fue identificada con el número 256/2020, y fue desestimada toda vez que al votarse no se obtuvo la mayoría calificada de ocho votos en favor del proyecto; en consecuencia, no se realizó pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la norma.
Ahora, si bien no existió pronunciamiento sobre la norma, resulta pertinente realizar un recuento breve de las consideraciones que se presentaron en la discusión del asunto.
La propuesta original del ministro González Alcántara Carrancá proponía esencialmente declarar la inconstitucionalidad de la norma, con base en un razonamiento estructurado en dos apartados: el primero, analizaba el artículo 134 de la Constitución; el segundo, se estudiaba el párrafo quinto del artículo 1.º de la LAASSP.
En la parte de análisis del alcance normativo del artículo 134 de la Constitución, después de estudiar este precepto a la luz de su redacción, el procedimiento de reforma constitucional que dio lugar a su texto actual y los precedentes de la SCJN, se concluía que existe un imperativo constitucional que obliga al legislador a priorizar, en la regulación de los procedimientos de contratación pública, la licitación pública. En caso de que ésta no sea viable, entonces, debe desarrollar bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para restringir la actuación administrativa en materia de contratación y garantizar la observancia de los principios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez, asegurando así las mejores condiciones para el Estado. A nivel federal, indicaba el proyecto, la LAASSP cumple el papel de andamiaje normativo para dar contenido a estas exigencias.
A partir de ello, se concluía que dicho ordenamiento no se limita a establecer excepciones a la licitación, sino que, mediante el establecimiento de bases, procedimientos y reglas, garantiza y refuerza los principios constitucionales que rigen el correcto ejercicio del gasto público.
Con base en lo anterior, el proyecto procedía al análisis del párrafo quinto del artículo 1.º de la LAASSP. La propuesta argumentaba que el precepto impugnado no cumple con las exigencias del artículo 134 de la Constitución, descritas previamente, ya que la mera remisión a los principios constitucionales no resultaba suficiente para garantizar las mejores condiciones contractuales para el Estado. En ese sentido, la propuesta consideró que existe responsabilidad del poder legislativo de desarrollar los mecanismos necesarios para lograr este objetivo, mediante una ley específica. Además, se considera que este vicio se acentúa aún más si se toma en cuenta la amplitud de la excepción contemplada en el precepto.
El proyecto no estudiaba las demás consideraciones hechas valer en la acción de inconstitucionalidad toda vez que, de resultar fundadas las consideraciones previas, resultaba innecesario el análisis de los demás argumentos.
El proyecto de sentencia fue discutido, por primera vez, el día 5 de octubre de 2021, y concluyó con 6 votos a favor del proyecto (votos de Ortiz Mena, González Alcántara, Aguilar Morales, Piña Hernández, Laynez Potisek y Pérez Dayan), y 5 votos en contra del proyecto (votos de Esquivel Mossa, Franco González, Pardo Rebolledo, Ríos Farjart y Zaldívar Lelo de Larrea).
Como se indicó previamente, el proyecto presentado no analizaba los demás conceptos de inconstitucionalidad de la norma pues proponía declarar la inconstitucionalidad con base en los primeros argumentos de la acción de inconstitucionalidad. Concluida la sesión de octubre de 2022, se regresó el proyecto a la ponencia del ministro González Alcántara para que formulara un nuevo proyecto de sentencia. El nuevo proyecto se discutió el 16 de febrero de 2023; sin embargo, en esa ocasión si bien consiguió siete votos a favor (el ministro Pardo Rebolledo en esta sesión votó por la inconstitucionalidad), y cuatro votos en contra (en esa nueva integración con la salida del ministro Franco y la incorporación de la ministra Ortiz Ahlf), siguió sin conseguir la mayoría calificada de ocho votos. En este texto no analizamos esa propuesta de proyecto porque se encuentra basada en el análisis de la violación al derecho a la salud y cuestiones de competencia económica.
Así, si bien las posturas en favor del proyecto resultan coincidentes en lo esencial, agregando determinadas consideraciones específicas de cada ministro o ministra, dentro de las posturas a favor del proyecto cabe resaltar la de los ministros Laynez Potisek y Pérez Dayan, que, argumentando desde el análisis completo de otras normas constitucionales, así como de la legislación secundaria, explicaron claramente como si lo que se pretendía con la norma era llevar a cabo la adquisición de bienes durante la pandemia, el ordenamiento vigente previo a la reforma contenía las herramientas necesarias para ello, tanto el artículo 73 de la Constitución, a través del Consejo de Salubridad General, como como los supuestos de excepción a la licitación pública de los artículos 40 y 41 de la LAASSP.
En nuestra opinión, estos argumentos contribuían a disipar un temor que se encuentra visible en toda la discusión del pleno de la SCJN y, en particular, en las posturas que votaron contra el proyecto1 y que consideran que si la reforma no se hubiera llevaba a cabo, el Estado se hubiera visto impedido para hacer frente a la pandemia. Y, en efecto, consideramos que para un tribunal constitucional puede resultar importante considerar las consecuencias prácticas de sus sentencias.
Por otra parte, en las votaciones contra el proyecto se puede observar que el hilo conductor de las mismas, aun dentro de sus variaciones, se construye a partir de sostener que el párrafo quinto del artículo 1.º de la LAASSP, sí contiene la determinación de las bases, procedimientos, reglas, requisitos a que hace referencia el cuarto párrafo de la Constitución.
En lo esencial, la postura de las ministras y ministros en esta postura consiste en argumentar que cuando la norma de la LAASSP condiciona la excepción a que “se acredite la aplicación de los principios previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, es suficiente para cumplir con la exigencia del párrafo cuarto del artículo 134. Los votos también indican que, en todo caso, la autoridad administrativa tiene que justificar el cumplimiento de dichos requisitos y por ello lo que existe es un ámbito de discrecionalidad para la decisión, más no por ello una inconstitucionalidad de la norma.
Pues bien, aunque a nosotros nos parece que los argumentos que se tocaron en este punto, en principio contradicen los propios precedentes de la Corte en la materia, lo cierto es que la argumentación de los votos en este sentido se encuentra plasmada en sostener que la autoridad administrativa se encuentra, en virtud de la última parte del párrafo, obligada a cumplir con la acreditación de todos los elementos referidos en la Constitución y por ello se cumple el mandato constitucional.
Ahora bien, cabría considerar que el error de esta postura se encuentra en que precisamente la Constitución reconoce cierta discrecionalidad para optar entre la licitación u otros procedimientos, pero el reconocimiento de la discrecionalidad está dirigido al legislador para que este determine la forma en que se puede exceptuar la licitación y, siempre, sujeto a la acreditación de la falta de idoneidad de la licitación pública.
La excepción agregada a la LAASSP traslada la discreción a la administración pública, para que ella decida la forma en que se acreditan los supuestos de la Constitución; en ese sentido, no cabe sostener su constitucionalidad. Y, por otra parte, la norma no aporta razón alguna para considerar que la contratación a estos organismos se da en el marco de la falta de idoneidad de la licitación.
De hecho, y por eso insistimos en que la decisión es contraria a las propias decisiones de la SCJN, la excepción que venimos tratando es una excepción que se pretende basar únicamente en la naturaleza de los sujetos que se contratan.
Quizá la postura más firme dentro del voto en favor de la constitucionalidad de la norma es el de la ministra Ríos Fajart, en tanto argumenta que no obstante la exclusión de la aplicación de la LAASSP, siguen resultando aplicable una serie de normas distintas, del ámbito federal, que contribuyen a considerar que están cumplidos los requisitos de establecer bases, procedimientos, reglas y demás condiciones relevantes para exceptuar la licitación pública. No obstante, lo cierto es que, como venimos insistiendo, lo que termina faltando al mecanismo del párrafo quinto del artículo 1.º de la LAASSP, es la justificación de la falta de idoneidad de la licitación pública y por ende la procedencia de la excepción.
Finalmente, no quisiéramos dejar de señalar que, a lo largo de varias posturas, es posible observar que en parte justifican el mecanismo de excepción porque, precisamente, los organismos intergubernamentales internacionales a los que se quiere acceder, “se dedican a hacer licitaciones para poder acceder a esos insumos en las mejores condiciones…” o “… no es que no se licite, sino que se licita de una forma distinta a la conocida a través de la ley de adquisiciones…”.2
Sobre este punto, si bien habría que aceptar que, en efecto, para los casos en que fue usado el mecanismo del párrafo quinto del artículo 1.º de la ley en cuestión, correspondió a supuestos de organismos que llevan a cabo licitaciones públicas, habría que objetar dos cosas a este razonamiento. La primera, es que en todo caso lo que se está autorizando es la contratación vía adjudicación directa de un bróker,3 por más que se quiera justificar la actuación diciendo que, finalmente, ese intermediario como quiera lleva a cabo una licitación. Frente a la Constitución, esa contratación no es una licitación pública. Por otra parte, si bien en los hechos, el mecanismo fue usado en casos en que el ente contratado usó un procedimiento de licitación para a su vez contratar a terceros, lo cierto es que la norma controvertida no garantiza que en todos los casos sea así.
Así, como se puede observar de lo aquí desarrollado, la norma adicionada al artículo 1.º de la LAASSP, se mantiene vigente y válida, debido a la falta de una mayoría calificada en el pleno de la SCJN, sin dejar de observar que, en el caso, se aprecian determinadas inconsistencias en los votos de las ministras y ministros que votaron en favor de la validez de la norma.
5. Algunas conclusiones alrededor del mecanismo de excepción
Pues bien, a lo largo de este desarrollo nuestra intención era traer la atención sobre las consecuencias del mecanismo de excepción a la LAASSP que se incorporó el 11 de agosto de 2020 y las razones por las cuales el mismo debía declararse inconstitucional.
No deja de ser preocupante que en este caso lo que nosotros observamos es realmente una renuncia del Estado a cumplir con sus funciones conforme a las herramientas que la propia Constitución establece, validado a través de una ley secundaria y la falta de consenso adecuado por parte de la SCJN para ello.
En la práctica el mecanismo se utilizó, insistimos, bajo la pretensión de que ello eficientizaría los procedimientos de contratación de medicamentos y combatiría la corrupción. En la práctica, el uso de esta excepción dejó bastante a desear.4 En cualquier caso, como comentábamos al inicio de este texto, los problemas de contratación se deben de solucionar atendiendo los problemas, no renunciando a ejercer las funciones que como Estado le corresponden.
Al final este mecanismo, justificado alrededor de lo que parecían circunstancias extraordinarias, mantiene su vigencia aun después de las mismas.5 Esto implica que de hecho el gobierno puede seguir exceptuando la aplicación de la LAASSP en la adquisición de bienes y contratación de servicios en materia de salud, con la amplia discrecionalidad con que la norma permite evitar el procedimiento de licitación pública.
Es importante señalar que, al igual que indicamos en este texto sobre la función del sistema de contrataciones públicas, el derecho administrativo como derecho que regula las funciones de la administración pública permite la articulación de los fines encomendados al Estado, de la mano de la obligación de satisfacer las necesidades de las personas que se encuentran en el mismo, pero siempre en el marco de las propias herramientas cuya base establece el bloque de constitucionalidad y el desarrollo jurídico que, conforme a aquel, debe proveer el legislador.
La solución para atender esos fines no puede ser la huida misma de ese derecho.
Al final, lo importante para la administración, como para un tribunal constitucional, no es resolver cuestiones momentáneas con soluciones abstractas y atemporales, como señaló el ministro González Alcántara al presentar nuevamente el proyecto de sentencia en el caso:
Sin ánimos de extender la presentación, me gustaría precisar que esta propuesta no es miope ni es ajena a la dura realidad que ha atravesado nuestro país durante esta pandemia, ni tampoco a las dificultades con las que se han enfrentado las autoridades y los Poderes para garantizar el acceso a la salud en tan adversas circunstancias.
En este contexto; sin embargo, no debe de conducirnos a perpetrar en el ordenamiento jurídico normas generales, atemporales y abstractas, hoy, justificadas por la urgencia, pero mañana por la arbitrariedad que permitan hacer un uso subóptimo, o en todo caso un uso opaco de los recursos destinados al sector de la salud, lastrado históricamente por la corrupción y por la ineficiencia.6
De lo que se trata, insistimos, es de alinear a la administración al cumplimiento eficaz de los mecanismos que la Constitución establece para la satisfacción de los fines del Estado.
Darío Ángeles. Maestro en derecho administrativo. Twitter: @ldarioag.
Orlando Vázquez. Especialista en contrataciones públicas. Twitter: @OrlandoVzqz.
1 Los argumentos del ministro Laynez fueron criticados por el entonces presidente de la Corte, el ministro Zaldívar, quien inició su exposición señalando que apelar a las normas infraconstitucionales para llevar a cabo una argumentación constitucional no es adecuado. No obstante lo anterior el ministro señaló inmediatamente “desconocer las consecuencias de lo que votamos simplemente por una manifestación de que esto no va a tener las consecuencias que evidentemente va a tener, me parece que no es serio. Si esta norma se invalida, por supuesto que tendrá complicaciones para que el Estado Mexicano adquiera medicinas en un momento de pandemia. Esto nadie lo puede negar”.
2 La primera cita del párrafo corresponde a la intervención del ministro Pardo Rebolledo, la segunda a la de la ministra Ríos Fajart. En el mismo sentido, con algunos matices, las votaciones de Zaldivar y Pardo Rebolledo
3 Expresión utilizada para referir a intermediarios comerciales.
4 “Falla UNOPS y copra emergente de medicinas sigue, denuncia la AMELAF”, “UNOPS solo compró 50.8% de medicamentos y 55% del material de curación de la compra consolidada 2020”.
5 Por fuera de la pandemia, el gobierno había justificado la necesidad del mecanismo para hacer frente al desabasto de medicamentos. En la actualidad el desabasto continúa y, sin embargo, se concluyó el mecanismo de colaboración con UNOPS. Ver: “No hay penalización por concluir antes de 2024 el convenio con la Unops: Juan Ferrer”.
6 Intervención del ministro González Alcántara en la sesión del pleno de la SCJN del día 16 de febrero de 2023.