Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) condenó a México en los casos Tzompaxtle Tecpile1 y García Rodríguez y otro,2 estableciendo que tanto el arraigo como la prisión preventiva oficiosa, previstos en los artículos 16 y 19 de la Constitución mexicana resultan contrarios a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en este sentido, determinó que el Estado mexicano debe dejar sin efecto en su ordenamiento jurídico la normatividad relacionada con el arraigo y, a su vez, debe adecuar su ordenamiento sobre prisión preventiva oficiosa para hacerlo compatible con la normativa interamericana.
Consideraciones jurídicas
El arraigo se encuentra previsto en el párrafo 8.º3 del artículo 16 de la Constitución, y según lo definió el perito Luis Raúl González Pérez, es “una medida administrativa autorizada por una autoridad judicial de restricción a la libertad personal, en una fase de investigación encaminada a un posible y/o supuesto proceso penal”, que se desahoga “sin contar con una acusación formal, ni tampoco un proceso iniciado, con datos mínimos y suficientes, esto es, se da a la persona de facto el trato correspondiente a quienes enfrentan un proceso sin estar sometido a éste”.4
Ahora la CorteIDH determinó que México debe “deberá dejar sin efecto, en su ordenamiento jurídico, la normatividad relacionada con el arraigo como medida de naturaleza preprocesal restrictiva de la libertad para fines investigativos;5 ya que “cualquier figura de naturaleza preprocesal que busque restringir la libertad de una persona para llevar a cabo una investigación sobre delitos que ella presuntamente habría cometido, resulta intrínsecamente contraria al contenido de la Convención Americana y vulnera de forma manifiesta sus derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia”.6
No obstante que, como se ha visto, en México el arraigo se haya previsto en su Constitución, la CorteIDH destacó que “considera que el Estado deberá dejar sin efecto, en su ordenamiento jurídico, toda la normatividad, incluyendo la constitucional, relacionada con el arraigo como medida de naturaleza preprocesal restrictiva de la libertad para fines investigativos”,7 ya que en derecho internacional un Estado no puede invocar disposiciones de su derecho interno, incluyendo sus disposiciones constitucionales, para dejar sin efecto el cumplimiento de los tratados internacionales.8
En breve: la CorteIDH decidió que el Estado mexicano deberá dejar sin efecto en su ordenamiento interno las disposiciones relativas al arraigo de naturaleza preprocesal.9
La prisión preventiva oficiosa, por su parte, establecida en el artículo 19, párrafo 8.º,10 de la Constitución, dispone que se aplicará cuando se procese a un imputado por alguno de los delitos ahí predeterminados, y que en este último caso los jueces la aplicarán oficiosamente —es decir, en automático, sin mayor consideración-.
Respecto esta figura la CorteIDH ordenó a México, como lo ha hecho en otros casos,11 adecuar su ordenamiento jurídico para que sea compatible con la Convención Americana,12 pues, la prisión preventiva debe ser invariablemente de carácter excepcional y justificado,13 de otra manera violenta, entre otros derechos, el de presunción de inocencia, al constituirse en una anticipación de la pena de prisión sin haber sido juzgado.14
Expresamente estas sentencias, al respecto indican apuntan lo siguiente:15
…cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente (artículo 8.1) que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, viola el artículo 7.3 de la Convención. De este modo, para que se respete la presunción de inocencia (artículo 8.2) al ordenarse medidas cautelares restrictivas de la libertad, es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención.
…la Corte ha sostenido que la prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción…la autoridad judicial no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad…En ese sentido, en cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe.
Ahora, como se ha visto, aun y cuando en México la prisión preventiva oficiosa se encuentra directamente en el texto constitucional, la CorteIDH destacó que “corresponde recordar que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone en su artículo 27 que un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno, incluyendo sus disposiciones constitucionales, para dejar sin efecto el cumplimiento de los tratados internacionales y efectuar un adecuado control de Convencionalidad”,16 y determinó que:17
… el Estado es responsable por la violación al derecho a la libertad personal contenido en los artículos 7.1, 7.3, y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 del mismo instrumento, y el derecho a la igualdad ante la ley establecido en el artículo 24 de dicho tratado, todos esos derechos en relación con la obligación de respetar y de garantizar los derechos establecida en el artículo 1.1 de la Convención, así como la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno contenida en el artículo 2 de dicho instrumento, por la aplicación de la prisión preventiva oficiosa, establecida en el artículo 19 de la Constitución mexicana y en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de México de 2000…
En esas condiciones, la CorteIDH decidió que el Estado mexicano deberá adecuar su ordenamiento jurídico interno sobre prisión preventiva oficiosa.18 Vale destacar que la CorteIDH determinó también que:19
…el poder del Estado no es ilimitado para alcanzar sus fines, independientemente de la gravedad de ciertas acciones y de la culpabilidad de sus presuntos autores. En particular, las autoridades no pueden vulnerar los derechos reconocidos en la Convención Americana tales como los derechos a la presunción de inocencia, a la libertad personal, al debido proceso y no pueden llevar a cabo detenciones ilegales o arbitrarias, entre otros.
Redefinición del concepto de soberanía
Al término de la Segunda Guerra Mundial, y luego de observar los horrores del nazismo, se fue abandonando el paradigma tradicional de Estado de derecho, consistente en la primacía de la ley como producto de la omnipotencia democrática de las mayorías parlamentarias, considerándose que ni siquiera por unanimidad se podía decidir legítimamente la violación de un derecho fundamental (derecho humano positivizado20), pues los derechos fundamentales deberían de estar igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, ubicándose en la esfera de lo indecidible.21 En ese tenor, aparecieron instrumentos internacionales y regionales de reconocimiento y tutela derechos fundamentales, y de reconocimiento del ius cogens como norma imperativa consuetudinaria internacional.
Con el advenimiento de los referidos instrumentos internacionales tanto de soft law como de hard law,22 fue surgiendo entre los países la convicción de que el respeto de ciertas prerrogativas básicas de las personas no era una cuestión exclusiva de cada uno de ellos, sino de interés general de la comunidad internacional,23 apreciándose la idea de la existencia de una categorización metalegal y metaconstitucional de los derechos fundamentales, donde el Estado no sólo se encuentra limitado en el interior por dichos derechos reconocidos en sus órdenes constitucionales, sino que encuentra también límites externos en relación a los derechos fundamentales reconocidos a nivel internacional.24
En esa tesitura, algunos tratados internacionales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prevén incluso sistemas de justicia supranacionales para juzgar, subsidiariamente, a los Estados nacionales que violenten derechos fundamentales reconocidos en esos tratados, cuando el conflicto no haya sido resuelto en sede interna; y algunos de esos Estados, como México, en ejercicio de su soberanía, han decidido formar parte de esos sistemas reconociendo la potestad jurisdiccional de tribunales como la CorteIDH.25
En la lógica de Testructuras, tenemos casos como Olmedo Bustos y otros vs. Chile (La última tentación de Cristo),26 en el cual la CorteIDH hizo primar el derecho a la libre manifestación de las ideas y la libre información, tutelado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre la censura posibilitada por la Constitución chilena, al resolver que:
88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención”.
…
103. Por tanto, LA CORTE, por unanimidad,
…
4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.
…
En tesitura similar, en nuestro país la Suprema Corte mexicana ha sostenido que cuando la CorteIDH condena al Estado mexicano:27
Lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para todos los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte en un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en ella.
En este contexto, el concepto de soberanía queda, por así decirlo, redefinido, dando la posibilidad de que para mejor tuición de los derechos fundamentales los Estados nacionales puedan ser juzgados y en su caso condenados, incluso, como en los casos que nos hoy ocupan, en lo relativo a sus textos constitucionales, siendo esto posible merced al acto soberano del Estado de haberse sujetado al contenido de un tratado internacional y de haber reconocido la jurisdicción de un tribunal supranacional. En ese sentido, las determinaciones de dejar sin efecto la normatividad relacionada con el arraigo, y de adecuar el ordenamiento jurídico interno sobre prisión preventiva oficiosa, para hacerlo compatible con la normativa interamericana resultan totalmente congruentes.
El efecto de los casos Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez
Los resolutivos de estos casos disponen categóricamente que el Estado mexicano: 1. deberá dejar sin efecto en su ordenamiento interno las disposiciones relativas al arraigo de naturaleza preprocesal,28 y 2. deberá adecuar su ordenamiento jurídico interno sobre prisión preventiva oficiosa.29
En nuestra opinión, el primer punto determina la invalidez del arraigo preprocesal y sus disposiciones relativas, incluyendo el texto del 8.º párrafo del artículo 16 de la Constitución, pero, dispone que sea el Estado mexicano quien la opere dejando sin efecto las disposiciones relativas al mismo; mientras que el segundo punto, determina la adecuación de la prisión preventiva oficiosa a los estándares interamericanos, disponiendo de igual manera que sea el estado mexicano quien la opere.
Al respecto, nos parece que las propias sentencias, ahora en comento, dan pautas para ese ejercicio jurídico operativo, al disponer:30
Por otra parte, no solo la supresión o adecuación de las normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana, de conformidad a la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento. También se requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma puesto que la existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. En ese sentido, es necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención.
Conforme a lo expuesto, se recuerda que las autoridades internas, al aplicar las figuras del arraigo o de la prisión preventiva, deben ejercer un adecuado control de convencionalidad para que las mismas no afecten los derechos contenidos en la Convención Americana de las personas investigadas o procesadas por un delito, atendiendo el principio pro persona. En ese sentido, corresponde reiterar que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y juezas, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, sean estas de naturaleza constitucional o legal, por lo que —en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes— las magistraturas y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
De donde apreciamos que, si bien ha de modificarse el marco constitucional y legal, las disposiciones de invalidación y adecuación normativas indicadas por la CorteIDH pueden ser efectivamente aplicadas de inmediato a través de la operación hermenéutica, mediante “prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades”, “en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden público estatal”, ejerciendo “un adecuado control de convencionalidad”, teniendo en cuenta “no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
En ese sentido, se destaca que a partir de la notificación de la sentencia del caso Tzompaxtle Tecpile, por ejemplo, algunos jueces han empezado a dejar de aplicar la prisión preventiva oficiosa en los términos previstos por el 2.º párrafo del artículo 19 de la Constitución, citando a audiencias de revisión de medidas cautelares, y obsequiando de inmediato la libertad de los imputados en los caso en que Ministerio Público no ha podido justificar la necesidad de la medida (véase por ejemplo la audiencia o el conversatorio con jueces). También hay casos en que algunos juzgadores federales han concedido amparos contra determinaciones de improcedencia de solicitudes de revisión de medida cautelar de prisión preventiva oficiosa, aplicando para ello directamente la jurisprudencia interamericana relativa a los casos que hoy motivan el presente artículo de revista (véase por ejemplo la sentencia de amparo, del 14 de marzo de 2023, pronunciada por la Jueza Segunda de Distrito en el Estado de Hidalgo, en el expediente 1567/20227 de su índice).
Finalmente, consideramos que es imperioso que dejen de solicitarse y de concederse arraigos, que deje de dictarse la prisión preventiva oficiosa, que los juzgadores sigan rutas similares a las expuestas en el parágrafo que antecede y que el Ministerio Público tenga presentes los casos actuales de prisión preventiva oficiosa, y recabe de inmediato los datos de prueba que, en su caso, pudieran justificar esta medida, para hacerlos valer en su momento en las audiencias correspondientes, so pena de que, en los casos en que realmente el imputado pudiera evadirse de la acción de la justicia o constituir un peligro para la víctima o la sociedad en general, se pueda poner en peligro la administración de justicia y la seguridad de la sociedad por su inacción.
Juan Daniel Porcayo González. Maestro en Derecho por el Programa Nacional de Posgrados de Calidad PNPC Conacyt por la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México, catedrático y abogado litigante..
Ricardo Tapia Vega. Doctor en Derecho y Globalización. Profesor de Tiempo Completo en la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT, Nivel I. Autor de diversos libros y artículos. Abogado litigante.
1 Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de noviembre de 2022. Serie C No. 470, notificada el 27 de enero de 2023.
2 Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de enero de 2023. Serie C No. 482, notificada el 12 de abril de 2023.
3 “La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días”.
4 TZO, párr. 126.
5 TZO, párr. 216, y GAR, párr. 300.
6 TZO, parr. 171, y GAR, párr. 146.
7 GAR, párr. 300.
8 TZO, parr. 118.
9 Puntos resolutivos 7 y 13, respectivamente, de TZO y GAR.
10 “El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud”.
11 Cfr. Caso Ex trabajadores Organismo Judicial Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 17 de noviembre de 2021. Serie C No. 445, párr. 144, y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, párr. 98 .
12 TZO, parr. 217, y GAR, párr. 301.
13 Véanse, entre otros, el Caso Rosadio Villavicencio vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2019. Serie C No. 388párr. 200, o el Caso Jenkins Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2019. Serie C No. 397,párr. 72
14 Véase el Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C No. 371párr. 254.
15 TZO, párrs. 113 y 114, y GAR, párrs. 163 y 184.
16 TZO, párr. 118.
17 GAR, párr. 188.
18 Puntos resolutivos 8 y 14, respectivamente, de TZO y GAR.
19 TZO, párr. 95, y GAR, párr. 154.
20 Cfr. Tapia Vega, Ricardo, “Reflexiones sobre derechos humanos, derechos fundamentales y garantías”, Contextos jurídicos en clave de derechos humanos, México, Eternos Malabares, 2017, pp. 41-44.
21 Cfr. Ferrajoli, L. Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, ed. 10ª, España, 2010, pp. 19, 20 y 24.
22 La voz inglesa soft law, se traduce al castellano como “ley suave, normas ligeras, dúctiles o blandas y es empleado dado (i) el sentido de falta de eficacia obligatoria y (ii) en oposición al «hard law» o derecho duro o positivo”, connotado como derecho vinculante. Véase la tesis aislada, XXVII.3o.6 CS (10a.), registro 2008663, 10ª época, Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, bajo la ponencia de la magistrada Livia Lizbeth Larumbe Radilla, de rubro “»SOFT LAW». LOS CRITERIOS Y DIRECTRICES DESARROLLADOS POR ÓRGANOS INTERNACIONALES ENCARGADOS DE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON ÚTILES PARA QUE LOS ESTADOS, EN LO INDIVIDUAL, GUÍEN LA PRÁCTICA Y MEJORAMIENTO DE SUS INSTITUCIONES ENCARGADAS DE VIGILAR, PROMOVER Y GARANTIZAR EL APEGO IRRESTRICTO A LOS DERECHOS HUMANOS”.
23 Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación, La protección no jurisdiccional de los derechos humanos, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008, p. 105.
24 Coello Garcés, C. El estado democrático postnacional. Dimensiones actuales del principio de soberanía y ciudadanía, Ed. Tirant lo Blanch, México, 2013, p. 114.
25 En esa misma línea, resulta interesante la posición de Olga Sánchez Cordero, en el sentido de que “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, no es el único tribunal internacional en materia de derechos humanos al que México ha reconocido jurisdicción…México también ha reconocido la competencia del sistema universal de derechos humanos, propio de la Organización de las Naciones Unidas, y del cual se ha aceptado la jurisdicción del Tribunal Internacional de Justicia…En ese orden de ideas considero que el criterio relativo a la jurisprudencia internacional con carácter vinculante para México, no debería de ser entendido de modo limitativo a la proveniente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también incluir aquella del Tribunal Internacional de Justicia”. Véase el voto concurrente de la ministra Olga Sánchez Cordero en la sentencia relativa a la Contradicción de Tesis 293/2011, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 23. Además, en México es posible reconocer, en los términos establecidos por el artículo 21, párrafo octavo, de la Constitución federal, la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.
26 Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
27 Véase la tesis aislada, P. LXV/2011 (9a.), registro 160482, 9ª época, Pleno, bajo la ponencia de la ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, encargándose del engrose el ministro José Ramón Cossío Díaz, de rubro “SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO”.
28 Puntos resolutivos 7 y 13, respectivamente, de TZO y GAR.
29 Puntos resolutivos 8 y 14, respectivamente, de TZO y GAR.
30 TZO, párrs. 218-219, y GAR, párrs. 302-303.