A buena parte del pueblo chileno no le hacen falta razones para exigir la adopción de una nueva Constitución. La que actualmente rige en este país sudamericano data de 1980, es decir, surgió de las entrañas mismas de la dictadura militar de Pinochet. En este sentido, no se trata de una Constitución que sea fruto del consenso ciudadano; por el contrario, su origen recogió las reglas básicas del ejercicio del poder impuestas por una élite autócrata.1 Una Constitución así adoptada no puede cumplir con las finalidades propias de un documento que merezca semejante denominación, pues “los centros de poder están fuera de la organización estatal y las decisiones se toman mediante procedimientos distintos a los constitucionalmente establecidos, por mucho que éstos puedan llegar a aplicarse”.2
Es precisamente esa necesidad de contar con un auténtico documento base del pacto social lo que hizo más contrastante el resultado del plebiscito celebrado el 4 de septiembre de 2022. Mismo que, de forma contundente, rechazó la propuesta de Constitución planteada por una convención constituyente, como respuesta al estallido de protestas sociales a finales del año 2019.3 Movimiento social que recordó a los chilenos —y, en general, a América Latina— los grandes rezagos en temas clave para una democracia, como son la igualdad sustantiva y un mínimo de bienestar social.
Por ello, conviene tratar de entender y reflexionar sobre lo sucedido. En lo que sigue, ofrezco de forma telegráfica algunos apuntes que, en modo alguno, pueden explicar a plenitud una cuestión altamente compleja y para la cual aún se requieren más datos. Estas líneas buscan meramente ofrecer algunas coordenadas —útiles, esperemos— sobre la función de una Constitución, la importancia de la claridad en su texto de cara a su interpretación en la discusión pública y la manera en cómo estamos procesando las diferencias sociales en el hemisferio (y allende).
¿Para qué una Constitución?
Las Constituciones modernas nacen como respuesta a una nueva legitimación del ejercicio del poder, en donde ya no se atiende a razones trascendentales para justificar el dominio de unos respecto del resto de la ciudadanía, sino que sólo se justifica esta situación en la medida en que las decisiones públicas puedan ser atribuidas, de un modo u otro, al pueblo mismo.
La Constitución se convierte así en un documento en el cual se establecen las bases fundamentales para lograr esa forma de legitimación política. Pero también incorpora un componente sin el cual no pueden recibir ese nombre: la limitación del ejercicio del poder y, por ende, el establecimiento de garantías y controles para remediar las violaciones que —inevitablemente— se presentarán al respecto. Es decir, la Constitución tiene necesariamente una función de control del poder. En este aspecto encontramos la faceta normativa de un texto constitucional, pero su función no debiera reducirse a ese ámbito.
En efecto, una aproximación estrictamente jurídica es insuficiente para entender el papel de una Constitución en una sociedad determinada. La insuficiencia queda patente cuando Hans Kelsen identifica a la Constitución como una norma hipotética, esto es, cuya validez debe presuponerse.4 ¿Qué es lo que hace posible que la Constitución sea aceptada como la base para la creación y desarrollo de un sistema jurídico ordenador de la convivencia social? Si la imposición debe rechazarse por ser incompatible con la autodeterminación personal, entonces, la respuesta debe encontrarse en el hecho de que el acuerdo textualizado llamado Constitución encarne el sistema de valores y las aspiraciones fundamentales de una sociedad. Sin esa identificación es sumamente difícil que la Constitución logre esa fuerza que movilice la convicción de lograr o imponer su programa normativo frente a las dificultades, cuestionamientos y obstáculos existentes. En suma, esto es lo que Hesse denomina “voluntad de constitución”.5
La encarnación de los postulados éticos subyacentes en los valores y principios consagrados en un texto constitucional requiere su aceptación por la comunidad. Si esta tiene una composición plural, como acontece en las sociedades modernas, lo más probable es que no sea posible —quizás ni siquiera recomendable— que se encuentre ese consenso en varias materias y áreas de la vida en sociedad, aun cuando pueda coincidirse en su importancia. Por ello, una Constitución debe, en principio, limitarse a aquellos aspectos sociales identificados como esenciales y respecto de los cuales es posible alcanzar anuencia en su tratamiento primario. A partir de ello se decantará el desarrollo legislativo en función de las opciones políticas que logren, en cada elección, la suficiente fuerza para ello.
No parece haber sido el caso del documento sometido a referéndum del pueblo chileno: un proyecto barroco de 388 artículos y cerca de 60 disposiciones transitorias dificultó, evidentemente, su conocimiento. Un estudio dado a conocer una semana antes del plebiscito reveló que únicamente el 27.9 % de la población reconocía haber leído la totalidad del proyecto, 49.1 % sólo había leído algunos artículos, en tanto que 23 % reconocía no haberlo hecho.6 El posicionamiento del electorado no se generó a partir del conocimiento directo de lo que se proponía, sino preferentemente de la discusión pública.
Los espejismos de la representación política
La contundencia del rechazo al texto constitucional propuesto parece no encontrar explicación sencilla, especialmente si se recuerda la amplísima mayoría que se pronunció a favor de que se redactara una nueva Constitución en el plebiscito nacional celebrado menos de dos años antes, el 25 de octubre de 2020.
En aquella ocasión, como parte del acuerdo político de noviembre de 2019, formalizado como reforma constitucional un mes después, se consultó al pueblo chileno sobre dos cuestiones. Por un lado, si el electorado quería una nueva Constitución y, por otro, el tipo de órgano que debía redactarla (si una convención mixta constitucional, con la presencia de un 50 % de parlamentarios ya en ejercicio, o bien una convención constitucional, compuesta exclusivamente por miembros electos popularmente con ese propósito. Conforme los resultados,7 el 78.31 % de quienes votaron se pronunciaron por una nueva Constitución.
Sin duda, una abrumadora mayoría se decantó por renovar el documento base del pacto social. Empero, este resultado debe leerse en su contexto para apreciarlo adecuadamente: en ese plebiscito el voto era voluntario y sólo participó el 50.98 % de las personas inscritas (7 573 914 de 14 855 719), lo que significa que quienes votaron por aprobar una nueva Constitución (5 899 683) representaba alrededor del 40 % del electorado chileno. Es razonable asumir que quienes acudieron a votar formaban parte, en buena medida, de aquellos segmentos de la población que estiman urgente la adopción de un nuevo texto constitucional, por considerar insuficiente o francamente inadecuado el vigente para regular la participación política y la toma de decisiones con relevancia pública.
El sesgo incorporado por quienes efectivamente se movilizaron y concretaron su interés de participar se presentó también en la elección de convencionales, llevada a cabo el 15 de mayo de 2021, también mediante un sufragio voluntario. En estos comicios el padrón electoral aumentó a 14 900 190 personas, de las cuales votaron 6 463 333, es decir, el 43.38 %. Si en el plebiscito, siete meses atrás, se había logrado apenas superar el 50 % de participación, ya para decidir quiénes habrían de redactar el documento la mayoría se ubicó inequívocamente en el abstencionismo. Los resultados reflejaron, pues, las visiones políticas de quienes acudieron a las urnas, es decir, un evidente triunfo de las posiciones más progresistas.
Vale apuntar, en este contexto, un dato revelador: de las 155 personas electas como convencionales constituyentes, 48 provinieron de las listas de candidaturas independientes, en tanto que 40 fueron postuladas por partidos políticos o sus coaliciones, pero carecían de militancia alguna. En suma, el 64 % de integrantes de la convención se encontraban desvinculados de los partidos políticos.8 El dato no sorprende dado el alto el grado de rechazo hacia la clase política tradicional, como lo revela que, en el plebiscito de octubre de 2020, una amplísima mayoría optara por excluir de los trabajos en la convención a los parlamentarios en funciones.
La escasa presencia de las fuerzas políticas de derecha y centro-izquierda limitó su incidencia en la redacción del proyecto de Constitución.9 Ello llevó a una convención ideológicamente cargada a la izquierda y a la confección de un documento que únicamente atendió a ciertos segmentos de la ciudadanía, pero fue incapaz de identificar aquellos aspectos en los cuales podría alcanzarse la anuencia de la derecha o, incluso, de aquellos otros que, por alguna razón, decidieron no participar con la emisión de su voto, pero cuya opinión resultaba trascendente para que la propuesta fuera exitosa.
Ahora bien, el referendo aprobatorio se rigió, a diferencia de las dos citas previas, por un sufragio obligatorio para residentes en el país, lo que implicaba la imposición de una sanción económica en caso de incumplimiento, salvo que una persona con la obligación de votar se situara en alguna de las excepciones contempladas en el artículo 142 constitucional. En estas condiciones, la participación alcanzó el 85.84 % (13 024 792 electores de un padrón de 15 173 929), con un rechazo de 7 886 434 (61.87 %) votos, por encima 4 860 266 (38.13 %) sufragios a favor de la aprobación.
La comparación de los resultados del plebiscito nacional de 2020 con los de este referéndum revela que la propuesta de Constitución no sólo no sumó adeptos, sino que perdió más de un millón de personas que en aquel entonces expresaron su deseo de un nuevo texto constitucional, pero finalmente votaron por rechazar la propuesta. Aún es pronto para identificar las causas puntuales de los resultados, pero no es aventurado señalar que mucho jugó que el proyecto fuera producto de la ética de la convicción, y no de la ética de la responsabilidad.
Las insuficiencias de la democracia directa
La profunda desafección que impera actualmente respecto el fenómeno democrático, particularmente en su modelo de democracia de partidos, ha alimentado la idea que la incorporación de elementos de participación directa de la ciudadanía en la toma de decisiones públicas relevantes conlleva un mejoramiento de la democracia representativa. Lo que en el fondo se promueve con postulados de este tipo es el argumento relativo a que la verdadera democracia es la directa y no aquella que articula órganos que ofrecen unidad de acción y tienen carácter representativo, responsables frente a la ciudadanía.
En el proyecto de la convención constitucional esta visión impregnó el documento: las únicas menciones a los partidos políticos son con una evidente carga negativa, pues se refieren a las causas de incompatibilidad derivadas de la militancia partidista para ocupar ciertos cargos públicos (ejército, policía, judicatura). Ni una sola palabra para el papel que les corresponde a los partidos en el engranaje constitucional.
En los procedimientos de democracia directa, como su nombre indica, en lugar de designar representantes que, individualmente o en conjunto con otros, toman las decisiones de dirección en los asuntos públicos, es la ciudadanía misma la que adopta el posicionamiento sobre lo que debe hacerse. Como es posible imaginar, el número de participantes condiciona la estructura sobre cómo se le consulta al pueblo la decisión que debe tomarse, siendo lo ordinario que se pongan a consideración propuestas con un carácter binario. En el caso del ejercicio democrático del 4 de septiembre pasado en Chile, las opciones eran “apruebo” o “rechazo”.
Esta simplificación excesiva limita, evidentemente, el tipo de cuestiones que se pueden someter a consulta y, además, circunscribe los términos del análisis y discusión, que deben darse previamente y de manera pública, a básicamente un esquema de todo o nada. Entre más complejas sean las cuestiones que deben analizarse y votarse, más incapaz se mostrarán los mecanismos de participación democrática directa para ofrecer resultados satisfactorios. Parece que este ha sido el caso del referendo aprobatorio constitucional, pues conforme se desarrolló la campaña y las encuestas de opinión fueron mostrando fuertes diferendos al seno de la ciudadanía, el presidente chileno, así como la coalición de partidos que lo postuló, ofrecieron reformas si la propuesta de Constitución era aprobada, lo que no deja de ser paradójico.
El debate surgido en torno a la adopción de una nueva Constitución llevó al debate público temas que, de manera ordinaria, se suelen discutir preponderantemente en los circuitos académicos y judiciales, en la medida en que se generó una auténtica discusión abierta sobre la interpretación que debía dársele a algunas de las previsiones sujetas a consulta. Quien lea estas líneas y sea un profesional del derecho sabrá qué implicaciones tiene esto, pues entre nuestro gremio no ha sido posible zanjar los profundos desacuerdos acerca de cómo debe llevarse a cabo la tarea de “convertir” los textos en normas jurídicas,10 hasta tal punto que se denuncia la existencia de “teorías interpretativas para todos los gustos”, cuya aplicación permite arribar a conclusiones diametralmente contrarias.11 Eso fue exactamente lo que pasó en Chile durante la campaña previa a la celebración del referéndum: la presentación de lecturas y relecturas para todos los gustos, algunas de ellas francamente absurdas, pero que su inclusión en el debate contribuyó a la falta de claridad sobre lo que se estaba pidiendo aprobar.
Así, por ejemplo, se cuestionaba si la configuración de Chile como Estado plurinacional y el reconocimiento de la coexistencia de diversos pueblos y naciones indígenas preexistentes (artículos 1.1, 5.1 y 5.2), pondría en peligro las relaciones internacionales con los Estados vecinos, dado que en ellos igualmente habitan algunos de esos pueblos.12
El establecimiento de un derecho a la seguridad social basada en ciertos principios y la imposición al legislador de establecer mediante ley “un sistema de seguridad público” (artículos 45.1 y 45.2), llevó a los oficialistas a señalar que entre las opciones disponibles para el legislador se encontraba la de un “modelo mixto con un componente de capitalización individual”, mientras que los sectores de izquierda lo objetaban, indicando que todas las propuestas que durante los trabajos legislativos se presentaron en dicho sentido fueron rechazadas, pues un sistema de ahorro no es lo mismo que uno de seguridad social.13
El artículo 51.1 del proyecto, por su parte, reconocía el derecho “a una vivienda digna y adecuada, que permita el libre desarrollo de una vida personal, familiar y comunitaria”, disposición que sirvió de base para denunciar que, de aprobarse, estaría en peligro la propiedad de quienes ya contaban con una, pues el Estado dispondría de ellas para hacer efectivo el nuevo derecho.14
La razón fundamental por la cual las técnicas interpretativas empleadas por la comunidad jurídica a fin de dotar de significado a los enunciados normativos no son capaces de generar mayores consensos radica en que, se reconozca o no, su empleo se encuentra condicionado por motivos ideológicos, es decir, por la concepción que se tenga de la constitución y del derecho y, por tanto, de la función primordial que deben satisfacer.15
Desgraciadamente, como pudo haber ocurrido en Chile, y está sucediendo en otros países latinoamericanos, la tendencia existente a permitir casi cualquier tipo de argumento como si se tratara de un ejercicio hermenéutico serio, presenta el riesgo de erosionar el mismo discurso jurídico, especialmente en contextos de polarización, propios de los movimientos populistas (de izquierda y de derecha), pues como advierte Balaguer Callejón, lo que puede imperar en ese ambiente es subvertir los límites impuestos por el ordenamiento.16
En provecho de todos convendría simplificar los modelos argumentativos y que todo resultado interpretativo y/o de concreción normativos pueda ser corroborado con los textos empleados para constatar que es compatible con el abanico razonable de lecturas posibles. El éxito de una Constitución se mide en función de la eficacia normativa de sus disposiciones, lo que, como se dijo arriba, en buena medida depende de que el texto fundamental pueda ser reflejo de un consenso entre las principales visiones realmente existentes al seno de la sociedad. Pero para todo ello se requiere que pueda haber un entendimiento básico común sobre lo que una Constitución dice que dice.
Marco Antonio Zavala Arredondo. Licenciado en derecho por la UNAM. Profesor de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter:
1 A partir de 1989, con el comienzo de la transición democrática, la constitución chilena ha sido reformada en decenas de ocasiones.
2 Grimm, D. “Constitución — Una instantánea” en González-Aurioles, J. A., y Gutiérrez Gutiérrez, I., (eds.). Constitución: norma y realidad. Teoría constitucional para Antonio López Pina, Madrid, Marcial Pons, 2014, p. 112.
3 Véase el “Acuerdo Por la Paz y la Nueva Constitución”.
4 Kelsen, H. Teoría pura del Derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica (1934), trad. esp. de Robles, G., y Sánchez, F. F. Madrid, Editorial Trotta, 2011, p. 85.
5 Hesse, K. Escritos de Derecho Constitucional, trad. esp. de Cruz Villalón, P., y Azpitarte Sánchez, M. Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011, p. 85.
6 “Pulso Ciudadano 27,9% de la población declara que ha leído completo el texto de la Nueva Constitución”.
7 Consultables en la página del Servicio Electoral de Chile.
8 Véase: “Vuelco en Chile: los independientes controlarán el 64% de la convención constitucional”. A este habría que sumar la presencia de 17 personas electas como integrantes de los pueblos indígenas.
9 Al seno de la convención constitucional las normas a proponer debían aprobarse por dos tercios de los miembros en ejercicio.
10 Y a afirmar que la interpretación jurídica supone la conversión de textos normativos en normas conlleva un posicionamiento específico sobre el fenómeno. Véase: Guastini, R. L’interpretazione dei documeti normativi, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 2004, pp. 99 y ss.
11 Gargarella, R.. La derrota del derecho en América Latina. Siete tesis, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2020, p. 32.
12 Véase: “Alertan que plurinacionalidad podría impactar futuras relaciones internacionales”.
13 Véase: “Pensiones: Las diferencias entre el acuerdo oficialista y la discusión en la Convención”.
14 Véase: “Derecho a la vivienda y propiedad”.
15 Véase: García de Enterría, E. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Madrid, Editorial Civitas, 1996 (reimp.), p. 15; y Volkmann, U. Elementos de una teoría de la Constitución alemana, trad. esp. de Gutiérrez Gutiérrez, I. Madrid, Marcial Pons, 2019, pp. 152 y s.
16 Balaguer Callejón, F. “Interpretación constitucional y populismo” en Revista de Derecho Constitucional Europeo, año 17, núm. 33, enero-junio de 2020.