¿Cómo podrían votar mañana los ministros y ministras?

La Suprema Corte está en el centro del debate nacional. Después de semanas de anticipación, el ministro González Alcántara Carrancá publicó su proyecto de sentencia sobre la constitucionalidad de la reforma judicial. El documento es largo, atrevido y estructurado. En sus más de 300 páginas, el ministro desmenuza parte por parte cada punto de la reforma, proponiendo que varias secciones sean declaradas inconstitucionales, que otras sean convalidadas y, en un ejercicio de “autocontención”, que un par no sean examinadas.

Los análisis no se hicieron esperar. En redes ya circulan resúmenes, gráficas, videos y hasta memes explicando detalles de este proyecto de sentencia. Como era de esperarse, las reacciones están sumamente divididas. Mientras la tensión aumenta, lo único claro es que, ahora, todos los ojos están puestos en el pleno de ministros de la Suprema Corte, quien debe decidir si adopta o no la propuesta del ministro González.

En la presente coyuntura y con independencia de lo que pueda ocurrir con la reciente aprobación de la reforma de “supremacía constitucional”, este artículo retoma las discusiones sobre prisión preventiva oficiosa (PPO) para analizar las posiciones que los ministros y ministras podrían tomar respecto a la posibilidad de analizar la validez de una norma constitucional.

Como varios académicos han expresado, esta no es la primera vez que la Corte discute si puede revisar la constitucionalidad de reformas constitucionales. La jurisprudencia ciertamente no ha sido clara. Sin embargo, los debates sobre la constitucionalidad de la PPO ofrecen una ventana interesante sobre los posicionamientos actuales de las y los integrantes del pleno. Como se analizó en este espacio, en dichos asuntos los ministros y ministras discutieron la posibilidad de inaplicar una norma constitucional por estimarla contraria a los compromisos internacionales (y nacionales) de derechos humanos. Así, sin el afán de predecir el futuro, este artículo retoma esas discusiones para crear un mapa de los argumentos que podrían alzarse en torno al proyecto que ahora analiza la reforma judicial.

Los debates sobre la constitucionalidad de la prisión preventiva oficiosa

La PPO es una medida que restringe la libertad de personas de manera automática, sólo por el hecho de que resulten acusadas por alguno de los delitos contemplados en el catálogo del artículo 19 constitucional. Es decir, esta medida anticipa la posibilidad de privar a alguien de su libertad sin necesidad de argumentos o pruebas, sin agotar un estándar sobre su necesidad y estricta proporcionalidad, sin intervención efectiva de un juez de control. Eso la distingue de la prisión preventiva justificada.

Por ello, desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, no hay duda de que esta medida viola el derecho a no ser privado arbitrariamente de la libertad, la presunción de inocencia y la prohibición de penas anticipadas. Sin embargo, en 2008, el constituyente permanente reformó el artículo 19 para elevar la PPO a rango constitucional. Desde entonces, la Suprema Corte debate si es posible analizar la constitucionalidad -y convencionalidad- de una norma del mismo rango constitucional.

El debate ha tomado tiempo no sólo por su complejidad, sino también porque se entrelaza con una discusión paralela sobre la jerarquía del derecho internacional. Vale la pena separar estos dos puntos. En 2013, la Suprema Corte resolvió la famosa contradicción de tesis 293/2011, donde fijó que las restricciones constitucionales deben prevalecer sobre tratados internacionales. Ese asunto creó consecuencias para el tratamiento de la PPO. Para la Corte, la reforma constitucional que autorizó la PPO no se podría invalidar sólo por violentar un derecho humano protegido a nivel internacional. Sin embargo, la pregunta sobre la constitucionalidad de la PPO seguía sin respuesta.

Fue hasta el 2022 que los ministros entraron de lleno al debate mediante la discusión de la acción de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019. En este asunto, los promoventes impugnaron normas secundarias que categorizaban algunos delitos fiscales como amenazas a la seguridad nacional y, por tanto, meritorios de PPO.

Ese fue el primer asunto donde la Corte discutió de frente la validez (en términos de convencionalidad y/o constitucionalidad) del artículo 19 constitucional. El debate fue álgido y prolongado. En un lapso de un año y un mes, la Corte consideró tres proyectos, preparados por dos ministros, sin que ninguno consiguiera la mayoría.

Primero, en octubre de 2021, el exministro Franco propuso un proyecto que declaraba la validez de las normas impugnadas y evadía resolver el problema de constitucionalidad de la PPO. Sin embargo, la mayoría del Pleno rechazó esta propuesta.

En septiembre de 2022, el ministro Aguilar presentó un nuevo proyecto que consideró importante analizar la constitucionalidad de la reforma constitucional sobre PPO. Invocando la jurisprudencia de la Corte Interamericana, Aguilar propuso inaplicar el segundo párrafo del artículo 19 constitucional—el cual contiene la figura de la PPO. Para ello, el ministro planteó reconsiderar la contradicción de tesis 293/2011 a fin de establecer que ante un conflicto entre derecho internacional y constitucional debía prevalecer la norma más protectora. Esta ambiciosa propuesta tampoco alcanzó la votación necesaria.

En noviembre de 2022, el ministro Aguilar presentó un tercer proyecto en el que matizó su postura. En vez de invalidar el artículo 19 constitucional, propuso realizar una “interpretación conforme” que mantenía la PPO, pero de forma más compatible con los derechos humanos. Esta propuesta, aunque más moderada, tampoco alcanzó la mayoría necesaria. Finalmente, ocho ministros votaron por resolver el asunto simplemente invalidando normas secundarias.

Posteriormente a la resolución de este asunto y a raíz de dos sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al Estado mexicano (precisamente por la inclusión de esta figura en el orden constitucional), han llegado más asuntos a la Suprema Corte, en donde se cuestiona la constitucionalidad de la PPO. Algunos de estos asuntos son el expediente sobre recepción de sentencias de tribunales internacionales 3/2023 (bajo la ponencia del ministro Pardo Rebolledo), la acción de inconstitucionalidad 49/2021 (a cargo de la ministra Ríos Farjat) y el amparo en revisión 284/2022 (bajo la ponencia del ministro Gutiérrez Ortiz Mena). Todos estos expedientes se encuentran pendientes de resolver. El único que cuenta con una versión pública del proyecto es el amparo en revisión 284/2022, por lo que nuestro análisis sólo puede cubrir ese asunto.

¿Qué han dicho los ministros sobre la constitucionalidad de la PPO?

Hoy pareciera que el debate sobre la posibilidad de revisar la constitucionalidad de la reforma judicial se reduce a simplemente estar en contra o a favor de someter una norma constitucional a control material. Sin embargo, las discusiones sobre la PPO dieron lugar a una discusión más compleja, que sobre todo requiere dialogar con las obligaciones convencionales del Estado mexicano.

En las sesiones en las cuales se discutió la posibilidad de analizar la constitucionalidad del párrafo segundo del artículo 19 constitucional, casi todos los ministros expresaron opiniones más matizadas. En este apartado categorizamos las cuatro principales posturas que han sido formuladas.

1) Supremacía constitucional

Esta postura sostiene que el texto de la Constitución prevalece, sobre todo. La idea fue expresada con precisión por el ministro Pérez Dayán durante las sesiones sobre la acción de inconstitucionalidad 130/2019 y acumulada al afirmar que los ministros no son “nadie para desprender hojas de la constitución”. Este argumento hace una lectura estricta del artículo 133 constitucional, la cual fue suscrita por las ministras Esquivel y Ortiz Ahlf.

Esta posición invoca un temor: el peligro de usurpar una función. La idea de supremacía se entrelaza con teorías que separan a los poderes constituidos, del poder constituyente y del poder reformador. Al analizar el problema desde esta perspectiva, los ministros subrayan que la Corte es un poder constituido y, por ende, debe tener mucho cuidado de no pisar los talones del poder superior, esto es, el constituyente. La ministra Ortiz Ahlf, por ejemplo, sostuvo que inaplicar parte de la Constitución podría llevar a “cuestionar el principio de división de poderes y los principios democráticos del Estado Mexicano”. La ministra Esquivel fue más directa al explicar que la Corte “carece de atribuciones para inaplicar la Constitución”.

A esta postura se le puede objetar que la línea que separa el poder constituido del constituyente no siempre es clara. Especialmente cuando la voluntad del constituyente, expresada en la Constitución, se contradice a sí misma. En esas ocasiones, defender una página de la Constitución implica arrancar otra. Como el ministro Zaldívar expresó en los debates sobre PPO, proteger la supremacía del artículo 19 es imposible sin violar al mismo tiempo la supremacía del artículo 1o.

2) Preponderancia de los derechos humanos

Esta postura sostiene que, ante una contradicción, debe prevalecer la norma que mejor proteja los derechos humanos, independientemente de si se trata de una norma constitucional o internacional. Dentro del debate de la acción de inconstitucionalidad 130/2019, esta postura fue adoptada por los ministros Aguilar, Piña y Zaldívar. La idea es ambiciosa, pues implica replantear la contradicción de tesis 293/2011. Aunque el ministro Zaldívar no consideraba esto necesario, la ministra Piña señaló que, para poder asumir esta postura, el pleno tenía que abandonar dicho precedente por completo.

La fuerza argumentativa de esta postura radica en su capacidad de invocar una preocupación totalmente distinta. Mientras la idea de supremacía teme usurpar funciones, el argumento sobre derechos humanos se preocupa por no violentar la esfera de dignidad humana necesaria en una democracia. Esta postura percibe el problema de constitucionalidad desde teorías que reconocen la universalidad de ciertas normas de derechos humanos —particularmente de aquellas que han sido protegidas por el derecho internacional-. En el debate sobre la PPO, la ministra Piña describió estas ideas como menos “tradicionalistas”, y más acordes al espíritu de la reforma constitucional de 2011 que incorporó los tratados internacionales al sistema normativo mexicano.

Dentro del debate sobre la PPO, esta postura no fue rebatida directamente —sólo se propuso a la par con otras posturas-. Sin embargo, la ministra Esquivel adelantó lo que quizá sería un punto débil en su fortaleza interna, la posible tensión entre los derechos humanos de dos grupos distintos. Al sostener su posición en la acción de inconstitucionalidad 130/2019, la ministra Esquivel sugirió que invalidar la PPO implicaría violentar los derechos de las víctimas de delitos. “Sería darle la espalda al sufrimiento y la impotencia de las familias de las víctimas”, señaló. Este punto no fue desarrollado por completo, pero genera una tensión especial. Quienes creen en la preponderancia de los derechos humanos pueden lidiar con la ansiedad de no usurpar una función (su función es proteger derechos), pero cuando dos derechos chocan resulta más difícil sopesar la balanza.

3) Interpretación conforme

Esta postura es compleja. La misma consiste en argumentar que, cuando dos normas constitucionales se contradicen, la Corte no necesita invalidar ninguna, sino que debe hacerlas compatibles. En el debate sobre PPO, esta fue la posición de la ministra Ríos Farjat y del ministro González Alcántara Carrancá, quienes propusieron interpretar el artículo 19 de una forma más acorde al artículo 1°. El ministro González sostuvo que la PPO no necesariamente debía ser “dictada en forma automática”. Junto con la ministra Ríos, ambos consideraron que la oficiosidad simplemente permitía tramitar una prisión preventiva sin petición de parte, pero respetando las garantías judiciales.

En el fondo, esta postura se abstiene de tomar una postura y en su lugar genera un punto medio —quizá la misma está inspirada justamente en el temor de fijar una posición-. En sí misma, la idea de interpretación conforme nos obliga a hacer uso de técnicas interpretativas para evitar, a toda costa, la pregunta sobre la posibilidad de revisar la constitucionalidad de una norma constitucional. Dentro del debate sobre la PPO, por ejemplo, el ministro Alcántara utilizó el principio pro persona como una herramienta interpretativa que estiró la definición de “oficiosidad” del artículo 19. Así, se volvía posible evitar la contradicción que llevaba a algunos a preocuparse por la supremacía constitucional y otros por los derechos humanos.

Esta postura moderada parece sensible, pero no es infalible. Las herramientas interpretativas tienen límites. Como ligas de plástico, las normas se estiran, pero también corren el riesgo de reventarse. Cuando las contradicciones son muy grandes u obvias, es difícil evitar el problema de fondo. Incluso, en el debate sobre la PPO, la propuesta de definir “oficiosidad” como algo opcional y no como una medida “automática” implica un gran esfuerzo interpretativo. Especialmente, porque tanto en la práctica, como en el sentido común, la PPO se entiende como algo inmediato. Dado que el debate en la acción de inconstitucionalidad 130/2019 se centraba únicamente en estirar el artículo 19 constitucional, la ministra Ríos y el ministro Alcántara intentaron el ejercicio. En casos más complejos, un esfuerzo similar podría ser absolutamente imposible.

4) Proyecto de identidad constitucional

Esta última postura ha sido propuesta por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena en el proyecto de sentencia del amparo en revisión 284/2022 -aún no debatida ni votada-.

En contraste con la interpretación conforme, esta propuesta aborda el problema con la intención de hacerlo –según nos dice– “de frente”. En resumen, la propuesta es la siguiente: en lugar de plantear un dilema entre la Constitución y tratados internacionales, el problema se aborda como una contradicción interna que la propia Constitución puede resolver al reflexionar sobre su “proyecto de identidad”.

Al analizar la constitucionalidad de la PPO, esta postura permite al ministro Gutiérrez replantear el debate como una contradicción entre el artículo 16 constitucional (control judicial ex ante) y el artículo 19 constitucional. Dicha colisión, en opinión de este ministro, puede resolverse por la propia Constitución mediante una reflexión interna sobre las propias aspiraciones, valores y principios que la Constitución ha adquirido durante su historia. Así pues, invocando el artículo 1°, el ministro Gutiérrez describe como la Constitución mexicana ha asumido los derechos humanos, la democracia y el principio pro persona como parte de su identidad. En su opinión, la PPO debe inaplicarse por que genera un “estado de incongruencia extrema” con el proyecto de identidad que se ha construido históricamente por la propia Constitución.

Esta perspectiva invita a analizar el problema desde el interior o la pretensión de armonía de la propia Constitución—su historia, sus valores, sus aspiraciones. En palabras textuales del proyecto: “cuando hablamos del proyecto de identidad que persigue la Constitución no estamos aludiendo a un ordenamiento teórico o idealizado, sino a un cuerpo normativo real y concreto, al texto mexicano, visto a la luz de su propia historia y, sobre todo, a la luz de sus cláusulas vigentes. Su identidad se ha ido construyendo por su historia particular y por las palabras textuales que hoy la componen; en particular por los grandes compromisos con los derechos humanos que explícitamente ha asumido en las reformas de 2008 (en materia penal) y de 2011 (en lo general)”.

La premisa de fondo es que la Constitución, por virtud del artículo 1º constitucional, ya incluye a todos los derechos humanos protegidos por tratados internacionales; es decir, la Constitución es Convención, por lo que ahí se encuentra el asidero para solventar las contradicciones internas a la luz del principio pro persona y preferir aquello que más favorece a la persona. En ese sentido, el diálogo con lo “convencional” es crucial.

Conclusión

Este artículo rescata las principales posturas expresadas por los ministros de la Corte en torno a la posibilidad de analizar la constitucionalidad de normas que gozan de estatus constitucional. Todas ellas se gestaron en el marco de los debates sobre la validez de la PPO. Aunque estos asuntos siguen pendientes, esas discusiones ofrecen una ventana (quizás menos politizada y quizá más fácil de entender) sobre los ejes en torno a los cuales debe girar la discusión sobre la reforma judicial publicada en septiembre de este año.

En esta coyuntura, el objetivo principal de esta contribución es ofrecer un mapa que pueda recordarnos cuáles son las rutas por las que previsiblemente transitará la deliberación del pleno de la Corte. No pretendemos predecir el futuro, ni mucho menos sostener que los ministros deben votar en la misma línea de lo que sostuvieron en los casos de PPO. De hecho, dado que la Corte no ha fijado una postura clara, es claro que los ministros conservan su potestad para reevaluar su aproximación o para hacer distinciones donde lo consideren debido. Más aún, considerando el calado de la reforma judicial, que excede –en sus pretensiones– a la reforma que hace 16 años modificó al artículo 19 constitucional.

Nos ha parecido importante llamar la atención sobre la estrecha conexión que existe entre estos dos temas. Pues, una vez pasado el huracán, lo que se decida respecto a la reforma judicial, sea lo que sea, claramente impactará en los relevantes asuntos pendientes sobre PPO.

Ángel Gabriel Cabrera Silva. Doctor en Derecho (SJD), Harvard Law School. Profesor en Derecho Internacional y Derechos Humanos, Universidad de Washington, Tacoma.

Miriam Itzel Hernández Delgado. Licenciada en Derecho, ITAM. Colaboradora de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.