La pandemia generada por el Covid-19 ha develado un sinnúmero de problemas en los sistemas que hemos creado para regularnos y regirnos, abarcando desde el sistema de seguridad social hasta temas de justicia constitucional. Pero si algo está claro, es que esta pandemia nos ha demostrado la facilidad con la que gobiernos federales y locales, en todo el mundo, han caído en el exceso de politizar el virus y aprovechar la coyuntura para intentar mover tres casillas su agenda política.
En Estados Unidos, por ejemplo, los tribunales y la propia Corte Suprema1 han comenzado a tener que hacer frente a decisiones tomadas por el poder ejecutivo federal. El caso más alarmante consiste en lo que algunos estados de ese país están tratando de hacer para restringir el derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo. En efecto, durante el mes de marzo,2 Oklahoma, Alabama, Ohio y Texas han intentado limitar el derecho al acceso a una interrupción del embarazo durante la pandemia.
Hasta el día de ayer, ninguno de esos intentos había sido exitosos al ser desafiados constitucionalmente, ya fuese en los tribunales de distrito o en apelación; sin embargo, esta tendencia cambió el día de ayer tras la decisión emitida por la Corte de Apelación del Quinto Circuito del Distrito Oeste de Texas al resolver una petición de una orden de mandamus para la Corte de Distrito de los Estados Unidos en distrito este de Texas.
Ilustración: David e Izak Peón
A manera de antecedente, es necesario relatar de donde viene dicha decisión. El 22 de marzo de 2020, el gobernador de Texas, Greg Abbott, firmó la orden ejecutiva GA-09 (GA-09) para ampliar la capacidad de camas de hospital a medida que dicha entidad federativa responde al virus Covid-19. La orden ejecutiva, que de acuerdo al código del gobierno «tiene la fuerza y el efecto de la ley», establece que hasta las 11:59 p.m. del 21 de abril de 2020 todos los profesionales médicos con licencia y todos los centros de atención médica con licencia deberán posponer todas las cirugías y procedimientos que no sean médicamente necesarios para corregir una afección médica grave o para preservar la vida de un paciente, y que de no realizarse la cirugía o el procedimiento de inmediato se pondría en riesgo su salud o vida, según lo determine el médico del paciente.3 Así, esta orden ejecutiva pone como excepción «cualquier procedimiento que, si se realiza de acuerdo con el estándar comúnmente aceptado de práctica clínica, no agotaría la capacidad del hospital o el equipo de protección personal necesario para hacer frente a la pandemia de Covid-19».
El día siguiente de que el gobernador firmara la GA-09, el fiscal general de Texas, KenPaxton, emitió un comunicado de prensa señalando que la prohibición GA-09 respecto cirugías y procedimientos médicamente innecesarios «se aplica en todo el Estado y a todas las cirugías y procedimientos que no son médicamente necesarios de inmediato, incluso. . . cualquier tipo de aborto que no sea médicamente necesario para preservar la vida o la salud de la madre».4 Este comunicado añade que «[el] no cumplir con una orden ejecutiva emitida por el gobernador relacionada con la pandemia generada por el Covid-19 puede resultar en multas de hasta $ 1,000 o 180 días de cárcel». Paxton enfatizó que «nadie está exento de la orden ejecutiva del gobernador sobre cirugías y procedimientos médicamente innecesarios, incluidos los proveedores de abortos».
Varias organizaciones que brindan servicios de aborto en Texas y un médico de medicina familiar certificado interpusieron una acción en el Distrito Oeste de Texas con miras a atacar esta orden GA-09. Los solicitantes pidieron una orden de restricción temporal («TRO» por sus siglas en inglés Temporary Restraining Order) para prohibir la aplicación de GA-09 en la medida en su objetivo real consistía en prohibir todos los abortos, sea con medicamentos u procedimientos quirúrgicos, como sugiere el comunicado de prensa del fiscal general.
En respuesta, la Corte de Distrito en Texas que conoció del asunto concedió la TRO y restringió temporalmente la prohibición a los abortos con medicamentos y quirúrgicos, señalando que «[l]os beneficios de una reducción potencial limitada en el uso de algunos equipos de protección personal por parte de los proveedores de servicios de aborto… se ven compensados por el daño de eliminar el acceso al aborto en medio de una pandemia que aumenta los riesgos de continuar con un embarazo no deseado, así como los riesgos de viajar a otros estados en busca de atención médica urgente «.
Contra dicha decisión, el 30 de marzo los peticionarios solicitaron una orden judicial (writ of mandamus) para remediar lo que describen como una decisión «clara e indiscutiblemente errónea».
La Corte Suprema de Estados Unidos y la propia Corte de Apelaciones de Texas han enfatizado repetidamente que el mandamus es un «remedio extraordinario» que debe ser ejercido sólo en «circunstancias excepcionales». Así, por su carácter extraordinario, cuando se solicita un mandamus, los peticionarios «deben hacer más que demostrar simplemente que la Corte en cuestión cometió un error», ya que su uso busca limitar el ejercicio legal de una Corte dentro de su jurisdicción. Su uso está justificado sólo para circunstancias excepcionales que equivalen a una usurpación de poder judicial o un claro abuso de sus facultades discrecionales.
En este contexto, el writ of mandamus requiere que (1) “la parte que busca la emisión de la orden judicial [no] tenga otros medios adecuados para obtener la reparación que desea, una condición diseñada para garantizar que la orden judicial no sea utilizada como un sustituto de las apelaciones regulares»; (2) “el peticionario debe satisfacer la carga de demostrar que [su] derecho a emitir el escrito es claro e indiscutible”; y (3) «el tribunal emisor, en el ejercicio de su discreción, debe estar convencido de que el recurso es apropiado bajo las circunstancias». De manera clara e indiscutible, los peticionarios deben demostrar que la determinación de la Corte de Distrito fue un «claro abuso de discreción que produce resultados evidentemente erróneos».5
En su decisión, la Corte de Apelación, del Quinto Circuito del Distrito Oeste de Texas, consideró que la Corte de Distrito, al emitir la TRO, claramente abusó de su discreción al no aplicar (o incluso reconocer) el marco que rige los ejercicios de emergencia de la autoridad estatal durante una crisis de salud pública, establecida hace más de 100 años en el asunto Jacobson v. Massachusetts. Asimismo, tachó este error de extraordinario ya que permitió que se creara una excepción general para un procedimiento médico común, el aborto, que se ajusta directamente a la medida de emergencia generalmente aplicable de Texas emitida en respuesta a la pandemia Covid-19. Éste, remató este órgano jurisdiccional, fue un resultado evidentemente erróneo; de tal manea que la Corte de Distrito en cuestión usurpó el poder de la autoridad estatal al emitir un juicio sobre la eficacia de esa medida de emergencia, algo totalmente excluido por el precedente Jacobson v. Massachusetts.
En Jacobson, la Corte Suprema estadunidense señaló que la «las libertades garantizada por la Constitución…no representan derechos absolutos para todas las personas, en todo momento y en todas las circunstancias, totalmente libre de restricciones […] una comunidad tiene el derecho de protegerse contra una epidemia que amenaza la seguridad de sus miembros».
Asimismo, dicho precedente señala que los derechos individuales no se destruyen durante una crisis y que los tribunales tienen el deber de revisar el ejercicio del poder ejecutivo donde la acción del Estado (1) va más allá de la necesidad del caso y, bajo el pretexto de ejercer un poder policial viola los derechos garantizados por la Constitución, (2) no tiene una relación real o sustancial con proteger la salud pública, la moral pública o la seguridad pública o (3), más allá de toda cuestión, es una invasión simple y palpable de los derechos garantizados por la ley fundamental.6
Ahora bien, la Corte de Apelaciones consideró que bajo el precedente Jacobson, la Corte de Distrito estaba sólo facultada para decidir si la GA-09 carecía de una «relación real o sustancial» con la crisis de salud pública o si se trataba, «más allá de toda duda, [de] una invasión simple y palpable» al derecho a abortar. A juicio de la Corte de Apelación, la respuesta a ambas preguntas fue negativa. De tal manera que la Corte de Distrito declaró tajantemente que la GA-09 era una «prohibición total» de los abortos previa viabilidad del producto, eximiendo todos los procedimientos de aborto, en cualquier circunstancia, del alcance de esta medida de emergencia de salud pública.
La Corte de Apelaciones concluyó que la orden ejecutiva es una medida de emergencia de salud pública válida que se debe aplicar a todas las cirugías y procedimientos, que no ataca de manera directa al aborto y simplemente tiene el efecto de retrasar ciertos abortos no esenciales y, por ende, no viola «sin lugar a dudas» el derecho constitucional al aborto por lo que emitió un writ of mandamus ordenando a la Corte de Distrito que anule su TRO del 30 de marzo de 2020.
Todo indica que para el poder judicial estadunidense el Covid-19 no es lo suficientemente peligroso como autorizar en días pasados que miles de personas votaran físicamente en Wisconsin; pero sí es lo suficientemente peligroso para garantizar que las mujeres en Texas tengan acceso a interrumpir su embarazo. En un momento en que la ansiedad y el miedo se apodera de nuestra vida cotidiana, esta opinión aguijonea la espiral del pánico y temor a las mujeres en Texas al privarlas, sin justificación, de sus derechos constitucionales, exponiéndolas también a los riesgos de continuar un embarazo no deseado, como lo es el riesgo de viajar a otros estados en busca de atención médica donde el factor tiempo corre en su contra.
Melisa S. Ayala García. Abogada por el ITAM. LLM candidate ’19 por Harvard Law School. Confundadora de Nosotrxs. Twitter: @melissaayala92
1 Véase la decisión de la Suprema Corte de Estados Unidos en 589 U. S. ____ (2020)
REPUBLICAN NATIONAL COMMITTEE, ET AL. v. DEMOCRATIC NATIONAL COMMITTEE, ET AL.
2 Véase Okla. Exec. Order No. 2020-07 (Mar. 24, 2020) Press Release, “Office of the Oklahoma Governor, Governor Stitt Clarifies Elective Surgeries and Procedures Suspended under Executive Order” (Mar. 27, 2020), (“[A]nytype of abortionservices . . . which are not a medical emergency . . . or otherwise necessary to prevent serious health risks to the unborn child’s mother are included in that Executive Order.”). Order of theState Health Officer Suspending Certain Public Gatherings Due to Risk of Infection by COVID-19 (Mar. 27, 2020), ; Robinson v. Marshall, No. 2:19CV365-MHT, 2020 WL 1520243, at *1 (M.D. Ala. Mar. 30, 2020) (explaining that the Alabama state’s attorney “in his oral representations on the record, took the position that the March 27 order requires the postponement of any abortion that is not medically necessary to protect the life or health of the mother”). Ohio Department of Health, RE: Director’sOrderforthe Management of Non- essential Surgeries and Procedures throughout Ohio (Mar. 17, 2020); Preterm-Cleveland v. Attorney Gen. of Ohio, No. 1:19-cv-00360, slip op. at 2-3 (S.D. Ohio Mar. 30, 2020) (statingthatOhio’sattorney general sentletters to abortion providers citing the Director’s Order and they must “immediately stop performing non-essential and elective surgical abortions”).
3 [a]ll licensed healthcare professionals and all licensed healthcare facilities shall postpone all surgeries and procedures that are not immediately medically necessary to correct a serious medical condition of, or to preserve thelife of, a patient who without immediate performance of the surgery or procedure would be at risk for serious adverse medical consequences or death, as determined by the patient’s physician.
La traducción es propia.
4 Véase News Release, Office of the Texas Attorney General, “Health Care Professionals and Facilities, Including Abortion Providers, Must Immediately Stop All Medically Unnecessary Surgeries and Procedures to Preserve Resources to Fight COVID-19 Pandemic” (Mar. 23, 2020).
5 Al respecto véase In re Lloyd’s Register N. Am., Inc., 780 F.3d at 290 (donde se citaIn re Volkswagen of Am., Inc., 545 F.3d at 312)
6 Jacobson v. Commonwealth of Massachusetts, 197 U.S. 11 (1905) pg. 28 y 30.