Como es de conocimiento público, el pasado 12 de noviembre de 2020, el presidente de la República Mexicana, Andrés Manuel López Obrador, presentó, ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, la iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, de la Ley del Seguro Social, de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, del Código Fiscal de la Federación, de la Ley del Impuesto Sobre la Renta y de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
De acuerdo con el propio texto de la exposición de motivos de esta iniciativa, “se busca fortalecer el empleo, lo que se conseguirá con una política que elimine aquellas prácticas que dañan los derechos laborales de las personas trabajadoras y que disminuyen las obligaciones de los patrones para reconocer sus prerrogativas…” [Énfasis del autor], dejando exclusivamente la posibilidad de que las personas físicas o morales “contraten únicamente la prestación de servicios de carácter especializado o la ejecución de obras especializadas” [Énfasis del autor].
Así, la propuesta del ejecutivo federal se centra en la prohibición de la actividad consistente en la subcontratación de personal, coloquialmente conocida como outsourcing, a través de la cual, “… un patrón denominado contratista, ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas…”.1
Sobra mencionar que esta iniciativa ha causado polémica entre la ciudadanía, los distintos niveles de gobierno, la prensa, la clase trabajadora y el empresariado nacional, entre otros, por proponer la prohibición de una actividad que desde que se implementó ha sido utilizada para establecer un esquema de relación de trabajo en el mercado laboral contemporáneo, tal y como así lo reconoce el propio texto de la exposición de motivos de la iniciativa de trato, al señalar que “… el régimen de contrataciones laborales ha visto surgir una nueva peculiaridad dotada de una naturaleza y características propias, la subcontratación. Esta forma de relación jurídica es natural al desarrollo del mercado laboral…”.
La problemática no es menor. Hoy en día, existen empresas, denominadas contratistas, cuyo objeto consiste precisamente en la prestación de servicios de subcontratación de personal. Prohibir esta actividad, conlleva de facto, que dichas personas morales tuvieran que suspender sus actividades y dedicarse a algún otro giro, lo que las alentaría y reduciría a su eventual desaparición. Por su parte, se causaría una grave afectación a las empresas que reciben los servicios de subcontratación de personal, conocidas como contratantes, puesto que, a efecto de no incurrir en la comisión de un delito grave, tendrían que modificar su forma de operar, que actualmente realizan a través de la tercerización de personal, para ajustarse a otro esquema de trabajo con personal propio.
Ilustración: Patricio Betteo
En ese sentido, es necesario hacer especial énfasis en lo siguiente: estamos ante una propuesta para prohibir –al grado de considerarla como delito grave– de una actividad a todas luces lícita, inofensiva, que por sí sola no es transgresora de derechos, que por su naturaleza no afecta el bien común ni altera el orden público.
Basta dar lectura a la iniciativa que se analiza, para advertir que no existe una adecuada proporción entre la problemática que se busca resolver, y la solución que se propone para superar el problema planteado. Así, dentro de su contenido se señala que “… la práctica de este régimen laboral [subcontratación de personal] no ha estado exenta de prácticas abusivas o simuladas en perjuicio de los derechos de los trabajadores…” y que “con la presente iniciativa (…) se busca fortalecer el empleo, lo que se conseguirá con una política que elimine aquellas prácticas que dañan los derechos laborales de las personas trabajadoras y que disminuyen las obligaciones de los patrones para reconocer sus prerrogativas…” [Énfasis del autor].
Pues bien, atendiendo al texto mismo de la iniciativa, son las prácticas abusivas o simuladas que se cometen por parte de algunas empresas, las que dañan los derechos laborales de algunos trabajadores y disminuyen las obligaciones laborales y fiscales de los patrones respecto de aquellos. Y no la actividad en sí misma consistente en la subcontratación de personal.
Me explico. La actividad por parte de un contratista, de poner a disposición de la parte contratante, personal de carácter laboral, a través de este esquema de tercerización, no constituye, por sí sola, una práctica abusiva, simulada, ilícita, o delictiva. Es el uso indebido que algunos han dado a esta actividad, lo que ocasiona la problemática que la iniciativa busca resolver, con la gran diferencia de que en la solución propuesta por el presidente López Obrador, se opta a rajatabla por la prohibición del ejercicio de la actividad de subcontratación misma.
Un ejemplo, pensemos en la actividad consistente en la venta de bebidas alcohólicas. En términos generales, en nuestro país la venta de bebidas con contenido alcohólico está permitida. En lo particular hay excepciones y restricciones; a saber, está prohibida su venta a menores de edad, y distintas leyes prevén ciertos casos en los que se restringe su venta, a determinados días y horarios. No obstante la prohibición antes establecida, hay quienes hacen un uso indebido de dicha actividad, y venden bebidas embriagantes a menores de edad, cometiendo un ilícito.
Siguiendo con la analogía, actuar conforme a la iniciativa de reforma legislativa aquí analizada, implicaría que para resolver el problema de establecimientos que ilegalmente venden bebidas alcohólicas a menores, se prohibiese la actividad de venta de bebidas con contenido alcohólico, aunque en la mayoría de los establecimientos, únicamente se vendieran bebidas alcohólicas a adultos mayores de edad.
De esa manera, se vuelve patente que la iniciativa de trato busca ajustar cuentas, con quienes han utilizado el outsourcing como un medio para evadir sus obligaciones laborales y fiscales, a través de una especie de pago de justos por pecadores, prohibiendo el desarrollo de una actividad que por sí sola no causa afectación alguna, y que solamente daña en la medida en que sea aprovechada o utilizada de manera abusiva o fraudulenta.
Aspectos e implicaciones fiscales de la iniciativa propuesta
Una vez establecido el eje central de la iniciativa presentada, consistente en la prohibición de la subcontratación de personal, resulta preciso analizar las reformas que se plantean efectuar al Código Fiscal de la Federación, a la Ley del Impuesto Sobre la Renta, así como a la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
Básicamente, lo que la iniciativa pretende es modificar dichos ordenamientos legales, a efecto de suprimir los efectos fiscales que los contribuyentes dan a la actividad de subcontratación de personal. Tales como la obligación de retención de la tasa correspondiente de impuesto al valor agregado, el acreditamiento de dicho impuesto por parte del contratante, así como su deducibilidad para efectos del impuesto sobre la renta. Esto, cabe destacar, resultaría una consecuencia natural de la decisión de prohibir la actividad en sí misma, dado que sería incongruente –además de ilegal-, retener, acreditar o deducir impuestos causados por la realización de una actividad prohibida. De la misma manera en que no se retienen, acreditan, ni deducen impuestos por la comisión de actos o actividades tipificadas como delitos.
Una vez suprimida la posibilidad de acreditar o deducir impuestos por la subcontratación de personal, la iniciativa de reforma establece los requisitos legales que deberán satisfacer los contribuyentes, para poder dar efectos fiscales de acreditamiento y de deducción, a los servicios especializados y obras especializadas proporcionados por proveedores. Mismos que deberán encontrarse registrados en el padrón de prestadoras de servicios especializados, así como contar con la autorización de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para desempeñar esas actividades en particular; siempre y cuando no se trate de trabajos relacionados con el objeto social o la actividad económica de la empresa contratante, puesto que de lo contrario, a estos servicios tampoco podrán dárseles efectos fiscales algunos.
Por último, resulta menester hacer especial énfasis en la propuesta contemplada en esta iniciativa que se revisa, respecto al encuadramiento de la subcontratación de personal, como delito de defraudación fiscal calificado.
La iniciativa propone adicionar el artículo 108, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación, un inciso i) que establezca como conducta delictiva de defraudación fiscal calificada, el utilizar esquemas simulados de prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, “… o realizar la subcontratación de personal…”.
De la redacción de la adición propuesta, se desprende que bastaría que los contribuyentes realizaran la actividad de subcontratación de personal (prohibida en dicha iniciativa), para considerar que aquellos se encontrarían cometiendo el delito de defraudación fiscal en la modalidad de delito calificado. Esto resulta sumamente desproporcional a la comisión de la conducta de trato, en tanto que como se ha comentado, la realización de la actividad consistente en la subcontratación de personal no ocasiona, por sí sola, una afectación o restricción de derechos individuales o colectivos, de garantías, ni mucho menos altera el orden público o el bien común.
Pues como ya se apuntó, es el uso o aprovechamiento indebido e ilegal de la figura de la subcontratación (y no la subcontratación misma), lo que en todo caso podría dar lugar a la comisión de un delito, por asignar efectos fiscales que alteraran, en perjuicio del interés fiscal, los montos deducibles o acreditables en indebido beneficio del contribuyente fraudulento y en perjuicio del fisco. Así, pues, lo que esta iniciativa deja de manifiesto es una intención desmesurada por prohibir sin matiza alguno, una actividad cuya realización, por sí sola, resulta inofensiva, con el pretexto de que hay quienes la han aprovechado de manera dolosa y abusiva, a fin de obtener un beneficio indebido en perjuicio del fisco federal y de los derechos de los trabajadores.
De esta manera, la iniciativa pasa por alto que así como existen empresas que dan un uso ilegal e indebido a la subcontratación de personal, también existen personas morales, contratistas y contratantes, que utilizan esta figura o esquema de manera lícita, transparente y ajustada a derecho, cuyas prerrogativas quedarán injustamente vulneradas si lo propuesto por el ejecutivo federal se aprueba en el Congreso.
En conclusión, consideramos que si las leyes tienen como objetivo brindar soluciones dentro del marco constitucional a los problemas que se suscitan dentro de la sociedad, debemos apostarle a que la evolución del derecho mexicano tienda a servir como mecanismo inhibitorio de conductas ilícitas y de la comisión de delitos. Pero siempre respetando los derechos y libertades de los individuos, ejercidos de manera pacífica y que no causen afectación a terceros. Con esto en consideración, estaremos atentos a la deliberación y consideraciones del Congreso en torno a esta iniciativa, así como a su evolución en el proceso legislativo.
Miguel Muñoz Pérez. Abogado especializado en materias fiscal y administrativa.
1 Véase primer párrafo del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo.