Diez años han pasado desde la reforma constitucional de 6 de junio de 2011 en la que el juicio de amparo sufrió sus cambios más drásticos desde la expedición de la Ley de amparo de 1936. Con esta reforma constitucional y la eventual emisión de la entonces nueva Ley de amparo de 2013, un número considerable de figuras procesales fueron introducidas en el amparo mexicano. El propósito de este artículo es hacer un recuento y un corte de cómo ha funcionado una de las novedades procesales más interesantes de aquella reforma: la declaratoria general de inconstitucionalidad (DGI).
El pasado lunes 28 de junio, el pleno de la Suprema Corte resolvió por mayoría calificada de ocho votos la DGI 1/2018, relativa a la prohibición absoluta de consumo de cannabis. Fue apenas la segunda vez que una norma general fue declarada inconstitucional por esta vía desde su reglamentación en 2013. En papel, el número es escandaloso y podría llevarnos rápidamente a concluir que la DGI no está funcionando o no está cumpliendo con los fines para los cuales se creó. Sin embargo, el propio diseño de la figura y el modelo de constitucionalismo que tiene detrás, nos permite cuestionar esa idea.
Ilustración: Estelí Meza
Origen y diseño de la DGI
Durante la segunda mitad del siglo XX e inicios del XXI, mucho se escribió sobre el sinsentido que genera el principio de relatividad de las sentencias de amparo, mejor conocido como la fórmula Otero, en honor al jurista jalisciense que la diseñó.1 Entre tantosartículos, resalta el de Héctor Fix-Zamudio de 1971, publicado en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado en el que ya se habla –con todas sus letras– de una declaratoria general de inconstitucionalidad.2
El siguiente gran paso hacia una declaratoria con efectos generales fue hasta 1999, cuando el pleno de la Suprema Corte designó una comisión para generar un proyecto de Ley de amparo. En ese proyecto, la comisión sugirió un modelo en el que el pleno de la Corte emitiera una declaratoria con efectos generales en cuanto se conformara la jurisprudencia de inconstitucionalidad de normas. Dicho sea de paso, esta comisión estuvo conformada, entre otras personas, por Juan Silva Meza, José Ramón Cossío, Arturo Zaldívar y el propio Héctor Fix-Zamudio.
Sin embargo, esta propuesta no prosperó en el Senado de la República, siendo modificada de manera sustancial. El resultado fue el sistema de doble notificación que debía hacerse al órgano legislativo: una primera notificación, cuando se resolviera de manera consecutiva el segundo juicio de amparo; la segunda, una vez conformada la jurisprudencia y a partir de la cual el órgano legislativo tendría noventa días para modificar su norma.
Ahora, con la última reforma judicial 2020-2021,recién publicada y con la transición a un sistema de precedentes que se estableció, sólo será necesaria una notificación para que empiece el cómputo de los noventa días tras la integración de la jurisprudencia.3 Una vez transcurridos, sin que se haya superado el vicio de inconstitucionalidad, el pleno de la Suprema Corte emitirá la DGI siempre que se vote por al menos ocho votos.
La declaratoria general de inconstitucionalidad en acción
La DGI comenzó a generar mucha expectativa a partir de la reforma constitucional que la introdujo en 2011. En ese momento, la única forma para acceder a los efectos generales de invalidez era la acción de inconstitucionalidad, que hasta el día de hoy mantiene su acceso elitista. No es casualidad que la DGI causara tanto revuelo, pues además surgió en un momento en que especialmente la primera sala de la Corte estaba resolviendo grandes temas de derechos.
En 2013, año en que se publicó la Ley de amparo fruto de la reforma constitucional de 2011, la primera sala declaraba la inconstitucionalidad de los artículos del código civil de Oaxaca que limitaban el matrimonio a un hombre y una mujer. Las organizaciones de la sociedad civil que pugnaban a favor del matrimonio igualitario vieron en la DGI una vía para buscar respuestas a su causa, sin necesidad de tocar puertas en la CNDH para que promoviera acciones de inconstitucionalidad. El litigio estratégico encontraba en la DGI una herramienta para beneficiar a toda la sociedad.
Sin embargo, al mismo tiempo, las primeras dudas sobre su verdadera utilidad comenzaban a surgir. En 2014, escribí en este espacio un artículo en el que sostuve que la DGI era un arma sin filo, pues si bien abría una posibilidad para beneficiar a más personas, esto acarreaba una dilación injustificada en los tiempos de resolución. Tranquilamente podrían pasar cinco o seis años entre la primera sentencia de juicio de amparo hasta su declaratoria general.
Recién reglamentada la nueva figura, en los pasillos de la Suprema Corte surgían varias preguntas sobre su funcionamiento. Algunos secretarios de estudio y cuenta sostenían que una vez superada la etapa de las notificaciones y sin que hubiera reforma alguna –es decir, respuesta del poder legislativo–, la DGI se convertiría prácticamente en una acción de inconstitucionalidad. Otros, por ejemplo, se preguntaban si una vez llegada al pleno, la Corte estudiaría la inconstitucionalidad de la norma en sus méritos o simplemente procedería a formalizar la declaratoria general ante la inactividad de las legislaturas.
La primera DGI que llegó al pleno de la Suprema Corte fue la 2/2012 y fue resuelta en junio de 2013 en el sentido de haber quedado sin materia, pues el Congreso del entonces Distrito Federal reformó la norma y superó el vicio de inconstitucionalidad. Aunque modesto, este primer asunto dice mucho más de la DGI de lo que aparenta.
Apenas unos meses después, uno de los momentos más esperados llegaría: se integró la DGI 1/2013, relativa a la inconstitucionalidad del artículo 143 del código civil de Oaxaca, que discrimina a parejas del mismo sexo al no permitirles acceder al matrimonio en condiciones de igualdad. Sin embargo, después de nueve años de la integración del expediente, aún no se conforma jurisprudencia al respecto.4
Con la integración de esta DGI se demostró que no iba a ser tan fácil emitir declaratorias generales incluso en temas donde la Suprema Corte ya tenía una línea jurisprudencial clara y contundente. Por ejemplo, si la intención era emitir una DGI en cada estado que no tuviera reconocido el matrimonio igualitario en su código civil, entonces iba a ser necesaria una tesis de jurisprudencia en la que se declarara inconstitucional de manera específica el régimen normativo de cada código local. No iba a ser posible, como algunos sugirieron, usar la jurisprudencia temática y genérica5 para iniciar expedientes de declaratorias en todos los estados.
Fuera de estos expedientes –y algunos más que se han declarado improcedentes por caer en la prohibición expresa constitucional que no permite que proceda la DGI en materia fiscal– los asuntos que más definiciones han generado son, sin duda alguna, la 6/2017 y la 1/2018. La primera, relativa a multas en materia de telecomunicaciones; la segunda, a prohibición absoluta de uso de cannabis.
La principal polémica que surgió en estos asuntos es si era posible reabrir la discusión de fondo que originó la jurisprudencia materia de la DGI o si, por el contrario, bastaba con analizar si la legislatura había superado el vicio de inconstitucionalidad en los términos de la jurisprudencia que se le notificó, con independencia del órgano que la haya emitido (sala, pleno, o pleno de circuito). Lo anterior, pues algunos ministros sugirieron que la DGI constituía una suerte de ratificación de jurisprudencia cuando esta no era emitida por el pleno; supongamos que la jurisprudencia en cuestión fue emitida por la Primera Sala y, entonces, los ministros de la Segunda nunca tuvieron oportunidad de pronunciarse sobre el fondo. Este dilema seguirá dividiendo y entorpeciendo el debate de cada una de las DGI que lleguen al pleno en los próximos años.
Sin conocer aún el engrose de la DGI 1/2018, pero haciendo una síntesis de las intervenciones de las ministras y ministros en la discusión del pasado lunes, pareciera que se perfila una mayoría del pleno que considera que no es posible volver a discutir la inconstitucionalidad de normas en la DGI. Como atinadamente señaló el ministro Javier Laynez, el análisis del pleno en la DGI requiere de un test de dos pasos. El primero consiste en advertir si existe un cambio normativo o un nuevo acto legislativo, concepto que el pleno viene puliendo desde los primeros años de la década pasada y que alcanzó mayoría en 2016.6 Este primer paso implica estudiar si la legislatura modificó el sentido normativo de su ley o si, por el contrario, hizo meros cambios de redacción y sintaxis que generan los mismos efectos jurídicos que la norma inconstitucional. En el segundo paso, la Corte debe analizar si tal cambio normativo es suficiente para superar el vicio de inconstitucionalidad identificado por la jurisprudencia.
Sin embargo, este segundo paso puede llegar a ser más complejo de lo que parece. El ministro Alfredo Gutiérrez mencionó en su intervención que este paso del test implica analizar si el órgano legislativo es contumaz en su actuar, es decir, si demuestra una verdadera intención de remediar el vicio de inconstitucionalidad. Esto es importante, pues hasta ahora sólo hemos tenido casos de total cumplimiento o total inactividad del Congreso ante las notificaciones de la Corte. No obstante, los procesos legislativos tienen diseños complejos y, por ello, por ejemplo, es posible que la legislatura apruebe la reforma pero ésta sea vetada por el poder ejecutivo. De ahí que este análisis no sea tan simple; como sugirió el ministro Arturo Zaldívar, no se trata de un trámite típico de lo que se hace en una oficialía de partes.
No obstante, aun con la complejidad que puede llegar a presentarse en el segundo paso del test, la mayoría calificada de ocho votos sigue siendo un resabio pernicioso en nuestro sistema de control constitucional, sobre todo si se considera que en este punto de la DGI la presunción de constitucionalidad de las normas ya fue derrotada en varias ocasiones con la integración de la jurisprudencia, entonces, en principio, no se justificará una votación de ocho ministros.
Finalmente, una discusión que parece estar cerrada y que realmente nunca tuvo mucho eco, es la posibilidad de advertir nuevos vicios de inconstitucionalidad en la reforma que emita la legislatura. Todo parece indicar que, como era previsible, no podrán ser materia de análisis hasta en tanto haya nuevos juicios de amparo en contra de la nueva norma.
Reflexiones y algunas respuestas
Si cerrara aquí este artículo, pareciera que en el contexto de nuestro sistema de control constitucional, la DGI tiene un diseño bastante descafeinado. Sin embargo, esta percepción es causada porque estamos acostumbrados a sistemas de control constitucional fuerte y con una profunda raíz juriscentrista.
Es común escuchar que la DGI no está cumpliendo con los fines para los que fue diseñada, se dice que carece de efectividad para expulsar normas inconstitucionales del sistema normativo. Sin embargo, detrás de esta crítica también hay un voto de confianza hacia la Suprema Corte. Lo que se quiere, entonces, es que haya más declaratorias y que sean más rápidas. En esta crítica a la DGI subyace la idea de que los jueces son mejores que las legislaturas en temas de derechos, por eso hay que darles más poder. Yo tiendo a dudar de esto.
Es muy evidente que gran parte del gremio jurídico se siente cómodo con la idea de jueces constitucionales resolviendo los dilemas morales que hoy dividen a las sociedades modernas. Esto no es raro, sobre todo en un país donde la Suprema Corte nos ha dado aborto legal, matrimonio igualitario y, ahora, uso lúdico de marihuana. Sin embargo, lo cierto es que hemos depositado nuestra confianza en una Suprema Corte que ha dado eco a esos intereses y, al mismo tiempo, hemos rehuido a la confrontación en los órganos representativos para lograr estos triunfos. Basta con voltear a la experiencia de otros países para saber que estamos construyendo una bomba de tiempo.7
Si algo podemos aprender de la experiencia comparada es que el hecho de que a la Suprema Corte le gusten los derechos hoy no garantiza que le gustarán mañana. En otras palabras, no tenemos ninguna garantía de que la Corte seguirá siendo una mejor sede que las legislaturas para garantizar la agenda de derechos que consideramos deseable.
Nuestra Suprema Corte ya tiene bastante poder,8 ¿de verdad queremos una Corte más redentora? Quizás no nos damos cuenta, pero sus actuales facultades de control son bastante fuertes, es decir, no hay vía institucional o democrática para hacerle frente a una decisión de la Corte que no nos parezca adecuada. Claro que este problema no es exclusivo de nuestro país y por eso académicos como Mark Tushnet hablan cada vez más de la necesidad de control judicial débil o dialógico,9 es decir, sentencias que admitan respuestas legislativas ordinarias y que dejen atrás la lógica de la última palabra. Las sociedades cambian, ¿para qué queremos últimas palabras?
Dicho esto, ¿de verdad es tan malo un modelo en el que la Corte le dé oportunidad al Congreso de subsanar su propia inconstitucionalidad en libre configuración legislativa y sin necesidad de azotarle el mallete? ¿De verdad queremos una Suprema Corte que siempre asuma un papel contramayoritario? Pienso que este modelo de DGI es más democrático y dialógico, en tanto permite a la propia legislatura identificar el vicio y diseñar un nuevo sistema normativo que recoja las inquietudes del electorado. Bien lo dijo la ministra Ríos-Farjat en la discusión de este lunes: el Congreso es el órgano con legitimidad democrática para diseñar una política de drogas.
De hecho, no es nada raro que se haya comparado el modelo de la declaratoria general con la cláusula del no obstante (notwithstanding clause) de la Suprema Corte de Canadá, en la cual se señala el vicio de inconstitucionalidad y el Congreso tiene libertad para mantener o reformar la norma; no obstante, si decide mantenerla, está obligado a volver a discutir la norma en cinco años, esto es, con un Congreso distinto surgido de una elección legislativa más reciente.
No creo que la DGI haya fracasado como medio de control constitucional, simplemente se trata de un medio diferente, uno que toma en cuenta el valor deliberativo que se genera entre la Corte y el Congreso, dos órganos que tienen interpretaciones valiosas y legítimas de la Constitución. De hecho, a uno de estos órganos se le puede castigar con el voto cuando su interpretación no recoge los intereses de la sociedad.
Es curioso que el propio ministro Zaldívar mencionara que este modelo de DGI no le gusta y que preferiría uno en el que las decisiones de la Suprema Corte se acaten sin más. Creo que todos preferiríamos un modelo en el que los cambios que consideramos deseables para nuestra democracia sucedieran más rápido. Percibo que el gremio jurídico coincide con el disgusto del ministro presidente. Sin embargo, cuando el órgano al que hay que escuchar tiene la representación de toda la nación, quizás valga la pena esperar.
Juan Luis Hernández Macías. Licenciado en Derecho por la Universidad de Guanajuato. Autor del libro La Suprema Corte y el Constitucionalismo Dialógico (Tirant lo Blanch, 2019). Twitter @juanluis_hm
* Nota: El autor agradece a Pedro Felisart y David García Sarubbi sus generosos comentarios al presente artículo.
1 Sin embargo, gran parte de estas publicaciones restan culpa a Mariano Otero y explican que él, más bien, pensó en un sistema de control dual, es decir, uno con efectos particulares y otro con efectos generales. Sin embargo, su idea completa no fue aprobada en el Acta de Reformas de 1847. Véase, entre otros, Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva ley de amparo, UNAM-IIJ, México, 2002.
2 Fix-Zamudio, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio de amparo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año IV, núm. 10-11, México, enero-agosto de 1971.
3 Véase, artículo 231 de la Ley de amparo y siguientes.
4 Esto se debe principalmente a que la Suprema Corte dejó de atraer asuntos de matrimonio igualitario, pues su jurisprudencia temática es suficiente para que todos los tribunales de la federación sigan el criterio obligatorio en cada estado.
5 MATRIMONIO. LA LEY DE CUALQUIER ENTIDAD FEDERATIVA QUE, POR UN LADO, CONSIDERE QUE LA FINALIDAD DE AQUÉL ES LA PROCREACIÓN Y/O QUE LO DEFINA COMO EL QUE SE CELEBRA ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER, ES INCONSTITUCIONAL.
6 Acción de inconstitucionalidad 28/2015. La Suprema Corte adoptó el concepto de nuevo acto legislativo a partir de las ideas del filósofo Georg Henrik von Wright. Véase, “¿Hay una lógica de normas?”, trad. de Daniel González Lagier, Doxa, núm. 26, 2003, pp. 31-52
7 Post, Robert y Siegel, Reva, “Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash”, Harvard Civil Right-Civil Liberties Law Review, vol. 42, núm. 373, 2007.
8 Magar, Eric, “Los contados cambios al equilibrio de poderes”, en María Amparo Casar e Ignacio Marván (coords.), Reformar sin mayorías. La dinámica del cambio constitucional en México:1997-2012, México, Taurus, 2013, pp. 259-294.
9 Sobre los modelos de control constitucional fuerte y débil, véase Tushnet, Mark, Weak courts, strong rights, Princeton, Princeton University Press, 2008.