El aborto es uno de los temas más sensibles en una sociedad. Se trata de una de las decisiones con mayor impacto en la vida de una mujer y uno de los actos más debatidos en términos morales, cuyo pronunciamiento judicial es temido tanto por la sociedad como por los tribunales debido a lo peliagudo de lo que está en juego. En estas circunstancias uno podría pensar que sería difícil que la Suprema Corte de Justicia reconociera la exigencia constitucional de permitir el aborto. Sin embargo, justo nos encontramos ante la posibilidad de que tal pronunciamiento se concrete el día de mañana en la sesión de la Primera Sala de la Suprema Corte.
Anteriormente, la Corte ha abordado el tema de la prohibición del aborto, como en la acción de inconstitucionalidad 146/2007; no obstante, en éste como en otros casos, ha mantenido una postura un tanto estática en cuanto a la legalidad del aborto per se, pues sus decisiones han tenido como punto neurálgico cuestiones competenciales de libertad legislativa de las entidades federativas. Sin embargo, ahora estamos ante una nueva oportunidad para determinar la adecuada regulación constitucional sobre la interrupción del embarazo. En breve: se trata de la primera vez donde se podría aquilatar el valor constitucional del aborto.
El proyecto de sentencia, elaborado por el ministro Arturo Zaldívar, correspondiente al amparo en revisión 1388/2015, concede el amparo a la quejosa. Los hechos son los siguientes: una mujer de 41 años fue víctima de un embarazo de alto riesgo debido a su edad y a problemas de salud propios y del producto. Pese a la existencia de dictámenes médicos confirmando la gravedad de la situación, y del deseo de la quejosa de terminar su embarazo, el Centro Medico 20 de Noviembre —perteneciente al ISSSTE— negó su petición en tres ocasiones. En respuesta, la afectada promovió un juicio de amparo en contra de la negativa de practicarle el aborto, así como de una serie de disposiciones del código penal federal que criminalizan el acto. Tras el sobreseimiento de la demanda en amparo, la Suprema Corte ejerció su facultad de atracción para conocer del recurso de revisión, lo que dio como resultado el proyecto en el que se concede el amparo.
En este sentido, el estudio de fondo del proyecto atiende tanto al acto negativo de realización del aborto como a la penalización del mismo, y plantea el reconocimiento del derecho a abortar en determinadas situaciones. Así, se plantean dos intereses en conflicto: por un lado, la protección de la vida del no nacido y, por el otro, los derechos a la salud sexual y reproductiva, del libre desarrollo de la personalidad (puesto que se considera el rol de madre como parte del proyecto de vida de una mujer), y del derecho a la igualdad y no discriminación (ya que las normas penales estigmatizan en tanto que no asuma el rol de madre).
Así, a través de una ponderación de los derechos antes mencionados, se concluyen cuatro circunstancias en las cuales la constitución exige la permisión del aborto:
a) Cuando el feto es inviable.
b) Cuando el embarazo no fue consentido (dígase violación e inseminación artificial realizada sin la voluntad de la mujer).
c) Cuando está en riesgo la salud de la madre (no sólo la vida).
d) En un periodo cercano a la concepción.
Sin duda, la discusión en torno a la prohibición del aborto no es nueva; existen innumerables debates teóricos, religiosos y normativos acerca de la legalidad del mismo. De igual manera mucho ha sido desarrollado sobre el contenido de los derechos en pugna, por lo que no pretendo centrarme en el fondo de los mismos. Sin embargo, considero que la mayor relevancia del proyecto es su innovación tanto en la forma de abordar la colisión de los derechos en juego, como en el impacto social que ésta eventualmente podría tener.
El proyecto en cuestión es relevante para el progreso de la Suprema Corte en cuanto a la aplicación del criterio de ponderación y en cuanto al contenido del sombrío derecho al libre desarrollo de la personalidad. Con todo, aporta tres cuestiones clave para ordenar el debate en la arena constitucional: i) establece los supuestos en que debe permitirse el aborto; ii) traslada el tema del aborto, del supuesto debate entre el derecho a la vida del producto del embarazo versus los derechos de la madre, al encuentro entre el valor intrínseco del producto contra el pleno ejercicio de decisión de la mujer y; por consiguiente, iii) le da reconocimiento a la realidad social de discriminación en que viven las mujeres.
La mayoría de los argumentos respecto al aborto son un vaivén de pros y contras: a favor de la libertad, en contra de la libertad, a favor de que el Estado haga un juicio moral o valorativo, en contra de que lo haga, pro vida, pro choice. No obstante, el proyecto pretende sacar la discusión de la esfera moral, religiosa o política para dar paso a una protección transparente y neutral de los derechos fundamentales.
El proyecto no intenta determinar en qué momento empieza la vida, ni parte de que el producto del embarazo goza de este derecho. Más bien, establece una realidad constitucional: el no nacido tiene un valor intrínseco que deriva, no de una calidad de sujeto de derechos fundamentales —ya que el ordenamiento jurídico no le reconoce como tal—, sino de lo que representa en sí mismo por ser una persona en potencia. Es decir, se reconoce que no puede sobreponerse sin más la vida de un ser en desarrollo, con un futuro incierto, a la de una persona cuyos intereses, proyectos y salud están siendo afectados.
Asimismo, este proyecto de sentencia no se conforma con el debate tradicional respecto a la libertad de decisión de la mujer sobre su vida, ya sea que quiera verse como derecho a la vida privada o como libre desarrollo de la personalidad. El proyecto reconoce y legitima la situación de estigmatización y discriminación de género que sufren las mujeres al expresar su deseo de no llevar su embarazo a buen término. De esta manera, Zaldívar propone una innovación al análisis de los derechos de la mujer respecto a su sexualidad incorporando la perspectiva de género y, en esa medida, conforma el derecho a la realidad social.
Pese a todo, aunque la sentencia pretende ser lo más objetiva posible, no logra librarse de un punto de controversia fundamental: la procedencia del aborto en periodos cercanos a la concepción. En el proyecto se establece que la interrupción del embarazo está permitida en las primeras semanas de gestación, pero deja el establecimiento del tiempo a las legislaturas locales. Con esto sólo se aplaza un problema que, eventualmente, tendrá que resolverse.
Aun así, en un contexto en el que a la mujer le es impuesto un rol específico y en una sociedad donde se le estigmatiza por no cumplirlo, este proyecto es un parteaguas para el respeto autentico de las libertades y derechos de las mujeres. Sin duda, de la votación, del día de mañana, del resto de los integrantes de la Primera Sala de la Suprema Corte depende lograr esa innovación.
Priscila Valencia. Estudiante de la licenciatura en derecho del CIDE.
No estoy de acuerdo en el sentido de la nota. El amparo en realidad demuestra una falta de comprensión del asunto en dos cuestiones: 1) utiliza un concepto que no es definido (existe escasamente un criterio aislado) como lo es el de una supuesta «estigmatización» por razón de género, cuestión per se cuestionable y cargada de una visión política para una Corte que debería velar por proteger interpretaciones jurídicas y no por «legislar»; 2) claramente el amparo es improcedente, es incomprensible como en nuestro sistema jurídico se sostiene un amparo que ha quedado sin materia porque al final del día el aborto fue practicado (con todos los cuestionamientos que esto conlleva) y por tanto se queda sin materia; por otro lado, es claro que la interpretación sobre «supuestos» que hace el ministro ponente desconoce que en materia penal debe actualizarse la conducta normativa y no sólo existir un «supuesto», los supuestos caben en ciencias como la economía pero se vuelven irrisorios en proyectos jurídicos de este estilo.
Es claro que el proyecto no busca la defensa de Derechos Fundamentales sino el posicionamiento de una agenda que desde hace mucho se ha tratado de imponer desde el poder judicial, contrario al más elemental orden constitucional que rige nuestro Estado Constitucional de Derecho. Desde luego sobre este tema mucho se puede desarrollar.
Fernando Zúñiga
Egresado de la carrera de Derecho del CIDE
El aborto sigue siendo una realidad que debe tener otras alternativas.El primer derecho de todo ser humano es la vida desde el primer instante de la concepción.Como derecho fundamental falta una legislación en favor de los no natos que ampare contra toda acción criminal con alevosia,premeditación y ventaja.El no nato es persona humana indefendible de por sí,persona humana desde el inicio de su gestación.Ojalá que este primer paso de la SCJN siga adelante en favor de la vida