La función de las normas penales en los Estados democráticos de derecho es de dos tipos: facultativa y limitativa. No son divergentes sino complementarias. La norma penal faculta cuando dota al Estado de herramientas para ejercer el poder punitivo. Por su parte, limita cuando establece hasta dónde y cómo se puede ejercer ese poder. La frontera entre facultad y límite es siempre movediza, como sucede con cualquier frontera en el derecho: es justamente en los intersticios donde se concentran los mayores debates.
Ilustración: Víctor Solís
De tal manera, la discusión sobre el contenido y alcances de una norma suele centrarse en ese equilibrio. Esta discusión, dicho sea de paso, no es únicamente legislativa. Los tribunales cuando dirimen una controversia establecen cuáles deben ser, para el caso en concreto, los alcances y límites sea de un enunciado normativo o una figura jurídica.
Como el derecho penal es una de las manifestaciones más evidentes del poder punitivo del Estado, es importante establecer mecanismos que armonicen facultades y límites. Es la lógica detrás de todo proceso penal, su distribución de funciones, definiciones.
Además, las normas jurídicas construyen a las personas, sus significados sociales y relaciones. Así, cuando hablamos de marido y mujer o de funcionarias públicas, se están delimitando ciertas formas de relacionarse y estableciendo obligaciones y derechos. En el caso de la norma penal, lo que se construye son los significados del delincuente y la facultad del Estado para que, de ser el caso, sea sustraído del espacio social ordinario y confinado a otro, normalmente la prisión.
De tal manera que siempre es importante la dimensión subjetiva de la norma. Es justo allí donde se concretizan los límites y facultades. Llamar a alguien ciudadana o ciudadano implica cierta protección frente al Estado, así como la posibilidad de ejercer determinados derechos.
Es importante enfatizar el carácter y ejercicio democrático del poder punitivo del Estado. Aunque se manifiesta de muchas maneras y establece una amplia gama de derechos, en últimos tiempos hemos vivido una tensión entre el ejercicio del poder punitivo (como facultad y límite) y el discurso jurídico-político de los enemigos. Se ha agudizado desde la guerra contra el terrorismo. Y se ha colado en la mayoría de los sistemas jurídicos.
En México, la variante de este régimen penal se estableció en la reforma de 2008, cuando a la par de reformas de corte garantista, se introdujo el régimen de delincuencia organizada en el marco de la guerra contra el narcotráfico.
A diferencia de lo que sucede con las definiciones jurídicas normales, la delincuencia organizada no establece mayor elemento subjetivo que la participación de tres personas o más para cometer delitos. Eso, por sí solo, abre la posibilidad para que haya un ejercicio discrecional del poder del Estado. Es decir, abrir procesos bajo dicha modalidad cuando así se considere (o se estime conveniente). Pero -y esto es aún más grave- al tratarse de un régimen especial, todos los derechos humanos, todas las protecciones y límites colapsan en favor de las facultades del Estado, que prácticamente puede hacer lo que sea.
El caso más dramático es la prisión de Guantánamo, pero en México también tenemos una variante casi igual de agresiva: el arraigo. Esta figura permite que el Estado sustraiga a una a una persona y, a partir de la simple sospecha de realizar actividades relacionadas con la delincuencia organizada, llevarle a un centro de detención hasta por 80 días, sin acceso a visitas ni abogados, con el único objetivo de recabar pruebas en su contra. Allí la gravedad de las órdenes de aprehensión que está tratando de buscar la Fiscalía General de la República en contra de un grupo de académicos y académicas.
Más allá de las conductas que se les atribuye, se busca perseguirlas bajo la modalidad de delincuencia organizada. Entre otras cosas, significaría que las personas acusadas pasarían en prisión preventiva su proceso penal y podrían ser arraigadas. Además, por las propias reglas procesales de dicho régimen, no podrían ofrecer todas las pruebas necesarias para demostrar su inocencia.
Por último: no se trata de un constreñimiento legal; es decir, no es una obligación jurídica perseguir a un grupo de personas bajo la modalidad de delincuencia organizada, incluso al tratarse de una definición tan arbitraria, cualquier titular de un órgano democrático debería hacer de lado siquiera la posibilidad de ejercer acciones penales a partir de dicha figura.
El derecho penal es también el espacio que evidencia de forma más concreta el talante democrático (o no) de un Estado.
Alonso Vázquez Moyers. Doctor en investigación en ciencias sociales FLACSO-México.