La impunidad histórica que vive el país —con más de 75 000 personas desaparecidas y 30 000 restos sin identificar—, los alarmantes niveles de violencia que seguimos viviendo en tiempo de pandemia y el abandono en el que se encuentran miles de víctimas que no hallan justicia por los cauces institucionales, ofrecen el contexto idóneo para seducirnos por propuestas que parecieran atender esta crisis. Pero que, en los hechos, únicamente la utilizan como un nicho de promoción política, cuyo principal peligro es derivar en autoritarismo.
La petición de consulta popular presentada por el titular del ejecutivo federal a fin de preguntar si se está de acuerdo con que las autoridades competentes investiguen y, en su caso, sancionen la comisión de delitos por parte de cinco expresidentes, utiliza el dolor humano y el hambre de justicia como una oportunidad para convertir el sistema penal en una plataforma política. Si en este momento se quisiera hacer justicia, existen los medios legales para hacerlo. No se requiere una consulta, sólo se necesita voluntad.
Podemos coincidir en términos generales con el diagnóstico ofrecido por el presidente López Obrador en su petición de consulta: el aparato institucional del pasado perpetuó la impunidad y no fue capaz de brindar justicia ante las graves violaciones cometidas. No concordamos, sin embargo, con la intención de llevar a consulta la decisión sobre si debe investigar o no a los posibles responsables. Esto es inadmisible en un Estado de derecho, pues implica preguntar si se debe aplicar la ley, si las autoridades encargadas de investigar deben cumplir con sus obligaciones y si se deben proteger los derechos fundamentales. Esto no debería estar bajo discusión.
Ilustración: Víctor Solís
La cuestión que tenía que resolver el pleno de la Suprema Corte, el 1.° de octubre de 2020, era si la impartición de justicia puede depender del pronunciamiento que haga la mayoría de las personas que participen en un ejercicio de consulta popular —siempre que intervenga cuando menos el 40 % de los inscritos en la lista nominal de electores, de conformidad con el artículo 35 constitucional—. O bien si esto no puede ser materia de consulta por tratarse de restricciones de derechos humanos.
Se esperaba que la Corte sostuviera que los derechos humanos y la justicia no pueden ser materia de consulta, debido a su naturaleza contramayoritaria. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, siguiendo la doctrina constitucional más aceptada,1 ha definido que: “la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias democráticas”.2
Someter a consulta la administración de justicia implica, con independencia de su resultado, una violación de derechos humanos. En un país donde las instituciones funcionan, la pregunta sale sobrando. Vale la pena cuestionarse por qué se decide hacer una consulta para preguntar si se quiere justicia, pero no existe el mínimo intento, por ejemplo, por hacer que la Fiscalía General de la República opere con autonomía.
Es importante reconocer que el proyecto del ministro Luis María Aguilar recogía esencialmente algunas de las ideas antes expresadas. No obstante, la mayoría de seis ministros prefirió optar por una interpretación de la petición de la consulta. Los principales argumentos que se esgrimieron —aunque no de forma uniforme— para justificar la constitucionalidad de la materia planteada en la petición fueron los siguientes:
1. Al tratarse de un derecho humano, es necesario realizar una interpretación pro persona de la consulta popular, considerando particularmente que se trata de un instrumento democrático para incorporar al debate público voces que tradicionalmente han sido excluidas.
2. La materia propuesta por el presidente López Obrador debe ser interpretada en el sentido de que no se refiere a la actuación de las autoridades encargadas de la investigación y punición de los delitos, sino a otros ámbitos, como las facultades discrecionales del ejecutivo federal para destinar recursos que permitan analizar el desempeño de los expresidentes o a las responsabilidades de los servidores públicos en materia administrativa o política.
3. El derecho penal moderno debe democratizarse al abrirse a la participación ciudadana, tanto en su creación como en su aplicación, lo que se traduciría en una mayor legitimación para la política criminal. No se debe temer al populismo punitivo.
La consulta popular ciertamente debe ser entendida como un derecho humano, por lo que su aplicación debe atender principios jurídicos especiales como el pro persona. Sin embargo, la ampliación de los derechos no puede llegar al extremo de suprimir otras prerrogativas fundamentales. Ante eventuales conflictos de derechos se debe echar mano de otros recursos, como la ponderación. La aceptación de que la consulta popular es un derecho humano no impide que pueda operar incluso como un acto de poder —el de las mayorías—. De ahí que la propia Constitución excluya como materia de las consultas las restricciones a los derechos humanos.
Por otro lado, los ministros que votaron por la constitucionalidad de la materia de la consulta, en realidad no hicieron una interpretación pro persona de las normas que rigen al derecho humano a la consulta, sino que interpretaron la materia —más bien, la modificaron— que se pretende someter a consideración de la ciudadanía, al grado de sustituir la pregunta original por otra que se aleja de lo que pretendía el titular del ejecutivo federal, a saber: “¿Estás de acuerdo o no en que se lleven a cabo las acciones pertinentes, con apego al marco constitucional y legal, para emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones políticas tomadas en los años pasados por los actores políticos, encaminado a garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas?”.
El resultado fue una pregunta que se presta a diversas interpretaciones. Los procedimientos de esclarecimiento pueden ser de muy diversa naturaleza, desde procedimientos penales hasta la aplicación de mecanismos de justicia transicional.
La petición era clara en cuanto hacía referencia a la actuación de las autoridades ministeriales y judiciales, toda vez que son ellas las competentes para investigar y sancionar la comisión de delitos. Si bien es cierto que la Suprema Corte puede hacer modificaciones a la pregunta en términos de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Federal de Consulta Popular, éstos no pueden significar el reemplazo de la materia de la consulta.
Es evidente que los medios formales no han logrado —tal vez no lo lograrán— satisfacer las expectativas de justicia y que se requieren diversas vías para que haya mayor participación de las víctimas y de la ciudadanía, pero no podemos obviar que la regla de las mayorías —indispensable en toda democracia— tiene limitaciones.3 Una de ellas consiste en la imposibilidad de someter a votación si debe haber justicia cuando se comete un ilícito o se viola un derecho humano, sobre todo en un Estado en el que constitucionalmente, el monopolio de la acción penal —salvo limitadísimas excepciones donde cabe la acción privada— lo tiene el ministerio público.
Lo anterior no significa que no deban atenderse las necesidades y reclamos de la población, pero la construcción democrática de la política criminal no puede, por definición, escuchar indiscriminadamente demandas punitivas. En caso de que la política criminal se abriera a la regla de las mayorías, se correría el riesgo de llegar a excesos como son la admisión de la pena de muerte o la punición del aborto, entre otras manifestaciones reductivas de derechos inadmisibles en un Estado constitucional.
Hasta el momento el presidente López Obrador ha hablado poco de la necesaria transformación de las instituciones de procuración de justicia, a pesar de que existen otras formas de democratizar la política criminal que no riñen con los derechos humanos, pero que no han querido ser utilizadas por el Fiscal General. Algunas de ellas se encuentran previstas en la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República, como lo son el Consejo Ciudadano y el Plan de Persecución Penal, cuya elaboración exige la participación ciudadana.
Estas figuras novedosas que pretenden acercar la Fiscalía a la sociedad y alejarla de los vaivenes del poder, han sido ignoradas, a pesar de la exigencia de parte de organizaciones de la sociedad civil, que presentaron a la Fiscalía una propuesta de Plan de Persecución Penal, sin que tuviera repercusión alguna.4 En este tipo de ejercicios de participación ciudadana radica la auténtica democratización de la política criminal, no en la pretensión de someter el cumplimiento de la ley y, sobre todo, de los derechos humanos, a la opinión de las mayorías.
Para muchos que nos dedicamos a la defensa de los derechos humanos, la Corte ha marcado un retroceso en la defensa de su independencia, indispensable en una democracia. En medio de la violencia e impunidad que vive el país, requerimos una Suprema Corte sólida, independiente y neutral que continúe avanzando de manera progresiva en la defensa de los derechos humanos, que siga por el camino que inició con la décima época. Quedan debates muy importantes en materia de militarización, acuerdos migratorios, extinción de dominio, uso de la fuerza pública, corrupción, política social, medio ambiente, entre otros temas en donde la Corte deberá demostrar su independencia.
Mucho hemos dicho que las designaciones marcan el destino de las instituciones y, por ello, es fundamental regular adecuadamente estos procesos para que se garantice que sean los mejores quienes ocupen estos cargos. Se espera que quienes integran la Suprema Corte de Justicia se desmarquen de cualquier interés político.
La independencia judicial es fundamental en un Estado de derecho. El poder judicial debe ser un contrapeso ante los excesos del poder. Hizo falta un pronunciamiento en el que con toda claridad se resolviera que la vigencia de los derechos humanos no está sujeta a la decisión de las mayorías y hubiera sido la oportunidad para que la Suprema Corte hablara de la responsabilidad de quien debe investigar.
Ana Lorena Delgadillo Pérez. Directora Ejecutiva de la Fundación para la Justicia y el Estado Democrático de Derecho.
Eduardo Rojas Valdez. Abogado en el área de defensa integral y litigio estratégico de la Fundación para la Justicia y el Estado Democrático de Derecho y profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM.
1 Cfr., inter alia, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 10.ª ed., Madrid, Trotta, 2011, pp. 857 y ss.
2 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie C, no. 221, párr. 239.
3 Cfr. Bobbio, Norberto, Teoría general de la política, 3.ª ed., Madrid, Trotta, 2009, pp. 462 y ss.
4 La propuesta puede ser consultada en: https://bit.ly/34uZiSA.