En próximos días se discutirá la reforma que elimina el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), la Comisión Nacional para la Mejora Continua de la Educación (Mejoredu), el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Coneval), el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece).
En este texto el foco estará en los últimos dos para, además de enlistar los cambios de la reforma, analizar su eliminación de cara (i) al rol democrático de los órganos constitucionales autónomos (OCAs),1 (ii) el modelo de Estado regulador y (iii) los beneficios sociales, económicos y en materia de derechos en los que se traduce su funcionamiento.
El rol democrático de los órganos constitucionales autónomos
En el amparo en revisión 1100/2015, mejor conocido como Tarifa 0, la Segunda Sala de la Suprema Corte declaró la inconstitucionalidad varios artículos de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), que establecían el régimen de gratuidad para los concesionarios de telecomunicaciones no preponderantes, respecto de las tarifas a pagar al agente económico preponderante.
La Corte consideró que el establecimiento del régimen asimétrico de las tarifas de interconexión era una competencia originaria y exclusiva del IFT; pero, luego, el legislador actuó “ilegítimamente” al fijar una tarifa en Ley.
En esa línea, se estimó que la tarifa había sido determinada por una autoridad incompetente ya que su establecimiento le correspondía únicamente al órgano regulador al ser una materia asignada directa y exclusivamente al IFT por la Constitución federal.
De dicho asunto derivó la tesis 2a. CLXVI/2017 (10a.)2 en la cual se estableció que la división de poderes busca la “racionalización del poder público por la vía de su límite y balance, con el fin de garantizar el principio democrático, los derechos fundamentales y sus garantías, a través de un régimen de cooperación y coordinación de competencias, a manera de control recíproco, limitando y evitando el abuso en el ejercicio del poder público”.
También se concluyó que este principio es evolutivo y que “a través de su desarrollo se han establecido nuevos mecanismos para controlar el poder, con la finalidad de hacer más eficaz el funcionamiento del Estado”. Lo cual ha derivado en la creación de órganos constitucionales autónomos, cuya función “es parte de un régimen de cooperación y coordinación a modo de control recíproco para evitar el abuso en el ejercicio del poder”.
La Corte fue enfática en decir que ninguno de los tres poderes puede interferir en las atribuciones de un OCA pues, de lo contrario, se vulneraría la división de poderes.
Previamente, en la jurisprudencia P./J. 12/2008,3 el pleno de la Corte definió que los OCAs son órganos establecidos en la Constitución, que mantienen relaciones de coordinación con otros órganos y poderes, que tienen autonomía funcional y financiera y atienden funciones coyunturales del Estado -no confundir con sectores estratégicos o áreas prioritarias.
De esta manera, los órganos constitucionales autónomos han reconfigurado la concepción tradicional del principio de división de poderes pues tienen a su cargo materias que con anterioridad formaban parte de la esfera competencial de algún poder, destacadamente del Ejecutivo, y no tienen relación de supra ni subordinación con ninguno de los tres poderes.
La autonomía constitucional de órganos como la Cofece o el IFT los dota de un papel democrático, con independencia del rol regulador o especializado que puedan tener. Lo que permite también que los OCAs puedan participar del sistema de pesos y contrapesos. Ello se ve reflejado en el artículo 105 constitucional, el cual reconoce a los OCAs legitimación tanto activa como pasiva en la controversia constitucional, medio de control que protege, entre otros valores constitucionales, la división de poderes.
Un par de ejemplos: las controversias constitucionales 89/2020 y 280/2023. En la primera la Cofece cuestionó la política energética con la que el gobierno federal buscó en 2020 dar prioridad a la CFE en el despacho de energía; mientras que, en la segunda, el INAI demandó la falta de designación de comisionados. En ambos casos la Corte dio la razón al órgano actor.
El Estado regulador
El 11 de junio de 2013 se expidió el decreto por el que se reformó, entre otros, el artículo 28 de la Constitución federal, creando la Cofece y el IFT como órganos constitucionales autónomos y reguladores en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones.
En la jurisprudencia P./J. 46/2015 (10a.);4 derivada de la controversia constitucional 117/2014, asunto conocido como “portabilidad numérica”, la Corte señaló que con esta reforma México adoptó el modelo de Estado regulador “entendido como el modelo de diseño estatal insertado para atender necesidades muy específicas (…) suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos, mediante la creación de ciertas agencias independientes -de los órganos políticos y de los entes regulados- para depositar en éstas la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas”.
También definió que el Estado regulador exige: (i) la existencia eficiente de mercados, (ii) condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todos los derechos y (iii) el respeto a la división de poderes, respecto de la cual se estableció que este modelo de Estado busca preservarla al “innovar en la ingeniería constitucional para insertar en órganos autónomos competencias cuasi legislativas, cuasi jurisdiccionales y cuasi ejecutivas suficientes para regular ciertos sectores especializados de interés nacional”.
Estos órganos tienen el encargo institucional de regular técnicamente ciertos mercados o sectores de manera independiente “únicamente por referencia a racionalidades técnicas especializadas, al gozar de una nómina propia de facultades regulatorias, cuyo fundamento ya no se encuentra en la ley ni se condiciona a lo que dispongan los tres poderes”.
La Suprema Corte destacó también que el Estado regulador apuntala un nuevo parámetro de control para evaluar la validez de los actos y normas de órganos que como la Cofece y el IFT tienen la rectoría constitucional de áreas de alta complejidad y especialización, con la finalidad de atender de la manera más eficiente las necesidades y demandas sociales.
Esto es lo que conocemos como la deferencia a la discrecionalidad técnica del regulador.
Así, los órganos reguladores buscan garantizar la eficiencia de los mercados, lo cual se traduce en el bienestar general de la población. Por ejemplo, con la reducción de las tarifas de telecomunicaciones y la investigación y remediación de prácticas monopólicas.
Disección de la propuesta de reforma
Antes de entrar de lleno a la reforma, hay que precisar que no todo órgano constitucional autónomo es regulador ni todo órgano regulador está dotado de autonomía constitucional.
Por ejemplo, el INAI es un OCA pero no es un órgano regulador pues no se encarga de regular un sector estratégico del Estado, pero sí uno coyuntural: la transparencia y el acceso a la información. Por su lado, la CRE es un órgano regulador en materia energética pero dependiente del Ejecutivo, por lo que no es un órgano constitucional autónomo. En cambio, la Cofece y el IFT sí son OCAs reguladores.
Precisado lo anterior, a continuación, se da cuenta con el contenido y alcance de la reforma.
Eliminación de OCAs y reguladores
La piedra angular de la reforma es la eliminación de distintos órganos y la absorción de sus facultades esencialmente por parte de la administración pública federal. En concreto, se eliminan siete órganos federales: Mejoredu, INAI, Coneval, CNH, CRE, Cofece e IFT.
Los cuatro últimos son órganos reguladores. Solo los dos últimos son constitucionales autónomos reguladores. Los tres primeros son OCAs, mientras que la CNH y la CRE son órganos reguladores dependientes directamente de la presidencia de la República.
A eso sumemos el mandato de eliminación de los 32 órganos locales de transparencia y la orden abierta de eliminar organismos, unidades o estructuras “que representen duplicidad de funciones”. ¿Bajo qué parámetro se verificará dicha duplicidad?
Traspaso de facultades
La competencia de Mejoredu pasaría a la Secretaría de Educación Pública (SEP). La del Coneval al Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI).
Las facultades del INAI pasan a varios entes: a la Secretaría de la Función Pública, el Tribunal de Disciplina Judicial, los órganos internos de los OCAs subsistentes, a las contralorías del Congreso de la Unión, al INE para partidos políticos y al Centro Federal de Conciliación y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje para sindicatos.
Por su lado, las facultades de la CNH y la CRE pasan a la Secretaría de Energía (SENER), las de la Cofece a la Secretaría de Economía (SE) y las del IFT a la Secretaría de Infraestructura, Comunicaciones y Transportes (SICT).
Sin embargo, la reforma no define qué dependencia al interior de cada Secretaría absorberá la nómina competencial de los órganos a eliminar, aunque del artículo segundo transitorio de la iniciativa se desprende que podrán ser indistintamente órganos desconcentrados, descentralizados o incluso unidades administrativas de las Secretarías. Entonces, mientras las funciones de la CRE podrían pasar a jefaturas de departamento de la SENER y las del IFT a algún órgano desconcentrado de la SCT, las de la Cofece podrían pasar a direcciones de la SE.
El Congreso de la Unión tendrá 90 días para eliminar organismos, unidades o estructuras con duplicidad de funciones. Una vez adecuada la legislación secundaria federal, las entidades federativas tendrán 90 días para eliminar sus órganos de transparencia.
La relación costo-beneficio de la rectoría de la competencia económica
Como se adelantó, este texto se enfoca en los dos órganos a los que la Constitución federal ha asignado el mandato de velar por la competencia y libre concurrencia en el país. El IFT para dicho sector y la radiodifusión y la Cofece para el resto de los mercados.
El artículo 28 constitucional busca que oferentes de bienes y servicios y consumidores accedan a todos los mercados sin barreras ni prácticas anticompetitivas. También busca garantizar condiciones de competencia efectiva en los mercados, su funcionamiento eficiente y la participación en ellos en condiciones de igualdad. El diverso artículo 6° es el fundamento de la competencia efectiva en telecomunicaciones y radiodifusión.
Un debido proceso competencia se traduce en la reducción de precios (como ha ocurrido con las telecomunicaciones), la mejora en la calidad de los bienes y servicios y la diversificación de la oferta. Todo lo cual beneficia a la colectividad al permitirle elegir el producto o servicio que mejor se adecúe a sus necesidades.
Al resolver el amparo en revisión 1414/2015, del que derivó en parte la jurisprudencia 2a./J. 9/2017 (10a.); J; 5 la Segunda Sala sostuvo que las condiciones de competencia efectiva son aquellas “necesarias para que los participantes compitan entre sí (…) excluyendo todos aquellos elementos que se traduzcan en impedimentos para ingresar al mercado y que, en última instancia, impliquen la exclusión de ciertos agentes”.
Todo lo anterior beneficia no sólo a los agentes no preponderantes, sino más importante aún, a los usuarios finales, como reconoció la Corte en el amparo en revisión 839/2014.
Este pequeño análisis de competencia es necesario para entender los alcances de la reforma orgánica de cara al costo-beneficio de órganos como la Cofece y el IFT, los cuales buscan eliminarse para ahorrar recursos. Si bien órganos constitucionales autónomos y reguladores tienen un alto presupuesto, este es necesario para garantizar su autonomía, funcionamiento y especialización.
Pero no todo gasto es carga.6 Como lo señalan Luisa Conesa y Jorge Peniche, con base en el documento “Beneficio económico de las intervenciones de la Cofece”7 en 2018 la regulación contra prácticas monopólicas y concentraciones generó beneficios que se tradujeron en $5,952,912,034. Es decir, 9.631 veces el presupuesto de la Comisión para tal ejercicio.
Por otro lado, conforme a los informes trimestrales del IFT,8 en 2019 recaudó e ingresó en la Tesorería de la Federación $26,671,000,000 por aprovechamientos, uso de frecuencias de los servicios de las telecomunicaciones y radiodifusión y trámites diversos, por lo que el presupuesto asignado para el IFT ese año representó tan solo 1/10 de lo recaudado.
Los derechos cuestan. Los órganos que velan por su ejercicio también. Pero el beneficio tanto económico como social de dicho costo es aún mayor. En un Estado democrático de derecho todo gasto que implique un avance en el goce de derechos vale la pena.
Andrés Alcántara Silva. Licenciado en Derecho por la IBERO. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional en la Escuela Libre de Derecho (ELD) y Maestrando en Administración Pública en la Anáhuac. X: @AndresAlSil.
1 Se excluye de la mención a la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) también eliminadas por la reforma, pues aunque son órganos reguladores, no son OCAs.
2 GARANTÍA INSTITUCIONAL DE AUTONOMÍA. SU APLICACIÓN EN RELACIÓN CON LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS. SCJN; 10a. Época; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; 2a. CLXVI/2017 (10a.); TA;
3 ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS. SUS CARACTERÍSTICAS. SCJN; 9a. Época; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; P./J. 12/2008; J
4 ESTADO REGULADOR. EL MODELO CONSTITUCIONAL LO ADOPTA AL CREAR A ÓRGANOS AUTÓNOMOS EN EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SCJN; 10a. Época; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; P./J. 46/2015 (10a.); J;
5 PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. BIENES JURÍDICOS TUTELADOS EN ESTA MATERIA POR EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SCJN; 10a. Época; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; 2a./J. 9/2017 (10a.); J;
6 Véase: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/el-rol-de-los-organos-reguladores-en-la-infraestructura-de-los-derechos/
7 Véase: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2019/08/Beneficio-economico-de-las-Intervenciones-de-la-COFECE-2018.pdf
8 Véase: http://cgpe.ift.org.mx/ita2019/