La gestación subrogada o gestación por sustitución es un contrato a través del cual una mujer acepta gestar para una persona o pareja que tiene la intención de fungir como padre(s) o madre(s) de la niña o niño nacidos de dicho embarazo. La práctica es conocida también con otros términos como, “gestación por contrato”, “maternidad subrogada” e, incluso, como “renta de úteros”. Desde GIRE utilizamos los términos gestación subrogada o gestación por sustitución por considerarlos más adecuados desde una perspectiva de derechos humanos.
En México, dos entidades federativas permiten este tipo de contratos: Tabasco y Sinaloa. Recientemente, el pleno de la Suprema Corte estuvo llamado a resolver dos asuntos relativos a la regulación de Tabasco sobre el tema: la acción de inconstitucionalidad 16/2016 y el amparo en revisión 129/2019.
Ilustración: Víctor Solís
¿Qué resolvió la Corte?
En un primer momento el pleno de la Corte analizó la acción de inconstitucionalidad presentada por la entonces Procuraduría General de la República, quien hizo valer los siguientes conceptos de invalidez:
• Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis del código civil para el estado de Tabasco, por incompetencia de la legislatura local para regular cuestiones de salubridad general, toda vez que regula cuestiones propias de esta materia, respecto de la cual el Congreso de la Unión tiene la facultad exclusiva –aspectos técnicos del proceso de fertilización, la condición médica de aquellos que pueden acceder a esta práctica.
• Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis, párrafo tercero, del código civil para el estado de Tabasco, por violación a los principios de seguridad y legalidad jurídica, por generar inseguridad jurídica –consentimiento en vida para el uso de los gametos postmortem.
• Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis 3, quinto párrafo, del código civil para el estado de Tabasco, por vulneración a los principios del interés superior del menor, legalidad y seguridad jurídica –regla para determinar la custodia del menor.
• Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis 3, párrafos cuarto y sexto, del código civil para el estado de Tabasco, por contrariar el principio constitucional de igualdad de género –consentimiento del cónyuge o concubino de la persona gestante).
• Omisión legislativa relativa en ejercicio de una competencia potestativa, dado que si bien el legislador local ejerció su facultad potestativa para legislar en materia de gestación subrogada, ello lo realizó de forma incompleta o deficiente.
Al respecto, los ministros del pleno determinaron que no corresponde al legislador local regular los aspectos técnicos del proceso de fertilización que implica la gestación subrogada, ni tampoco la condición médica de aquellos que pueden acceder a esta práctica. En este sentido se especificó que lo que sí le corresponde a la legislación local, es definir las consecuencias civiles del contrato.
Asimismo, se reconoció que el interés superior de la niñez juega un papel primordial en la gestación por sustitución, principio que exige que las decisiones que se adopten en torno a los derechos de las niñas y los niños busquen siempre su mayor beneficio, lo que no puede determinarse de manera abstracta, sino en función de las circunstancias que concurran en cada situación. Así, en tanto que la construcción de la norma impugnada establece una prelación respecto a las personas que pudieran asumir la custodia que imposibilita al juzgador a determinar, en el caso concreto, qué es mejor para su desarrollo armónico e integral, se declaró su invalidez.
Por otra parte, se declaró la invalidez de las porciones normativas que supeditaban el que las mujeres pudieran entrar a este tipo de contratos al conocimiento o firma de su cónyuge o concubino. Esto, en tanto que las normas perpetuaban el estereotipo de que las mujeres no pueden ejercer su capacidad reproductiva de manera autónoma, provocando un efecto estigmatizante, al exigir una “autorización” de su pareja. Así, el pleno reconoció que la determinación de participar en un contrato de gestación subrogada corresponde a la mujer gestante.
Ahora bien, con respecto a la disposición donde se hace referencia a la necesidad de que el “padre y madre” contratantes firmaran el contrato, el pleno determinó que dicha porción era discriminatoria porque excluía a las parejas del mismo sexo y a cualquier persona soltera, sea hombre o mujer, de la posibilidad de celebrar un contrato de gestación. Esto, al establecer una distinción basada en categorías sospechosas, como lo son la orientación sexual y el estado civil, que no superaba un escrutinio estricto.
Finalmente, la Suprema Corte se pronunció por reconocer la validez del artículo 380 bis 5 del código civil local, al resultar infundado que exista una obligación de las legislaturas locales de prever la gratuidad del contrato de gestación.
Con base en lo decidido, el pleno invalidó diversas porciones normativas publicadas a través del mismo decreto por extensión, al considerar que éstas también violaban los derechos a la igualdad y no discriminación de las personas con base en su orientación sexual y su estado civil.
Además, reconociendo la imperante necesidad de que se regule la práctica de la gestación subrogada, exhortó a las autoridades competentes a regular de forma urgente y prioritaria.
Ahora bien, con respecto al amparo en revisión 129/2019, una clínica enfocada en prestar servicios relacionados con las técnicas de reproducción asistida ubicada en Tabasco, presentó amparo en contra de la legislación impugnada en la acción de inconstitucionalidad 16/2016. La persona moral formuló los siguientes conceptos de violación:
1. Transgresión del principio de seguridad jurídica;
2. Vulneración de la libertad de trabajo y comercio;
3. Violación al derecho humano a la libertad de trabajo y de comercio a partir de una distinción injustificada basada en la nacionalidad;
4. Vulneración del derecho humano de acceso a la jurisdicción;
5. Vulneración del principio de irretroactividad de la ley;
El pleno atendió dichos conceptos de violación formulando para cada uno de ellos las siguientes preguntas:
1. El decreto 265 impugnado, ¿resulta inconstitucional y vulnera el derecho a la seguridad jurídica, por carecer de refrendo del Secretario de Salud del gobierno del estado de Tabasco?
2. La fracción IV del artículo 380 Bis 4, ¿vulnera el derecho humano a la libertad de trabajo y de comercio?
3. La fracción I del artículo 380 Bis 5, ¿vulnera los derechos humanos a la libertad de trabajo y de comercio, a la igualdad y no discriminación y a la procreación, al prohibir la prestación de servicios de reproducción asistida a ciudadanos extranjeros?
4. El penúltimo párrafo del artículo 380 Bis 5, ¿vulnera el derecho humano de acceso a la jurisdicción?
5. El artículo único transitorio del decreto 265 impugnado, ¿vulnera el principio de irretroactividad de la ley?
Con respecto al primer punto, se determinó que era infundado el argumento de la quejosa en el sentido de que era indispensable que el decreto fuera refrendado por el titular de la Secretaría de Salud local. Esto, en tanto que para la validez del decreto promulgatorio se requería únicamente la firma del Secretario de Gobierno.
Por otro lado, al resolver el segundo punto se estableció que el artículo donde se dispone que resultará nulo el contrato de gestación en el que intervengan agencias, despachos o terceras personas, resulta violatorio de la libertad de comercio, prevista en el artículo 5o. de la Constitución. Lo anterior, al determinar que se trata de una prohibición absoluta y sobre inclusiva que incide en la libertad de comercio de la persona moral quejosa para prestar sus servicios a quien así lo solicite.
Al resolver la tercera cuestión, el pleno determinó que es inconstitucional el requisito para la suscripción del contrato de gestación que los contratantes sean ciudadanos mexicanos. Ello, al considerar que esta disposición resulta violatoria de los principios de igualdad y no discriminación, así como del derecho a la libertad de comercio, previstos en los artículos 1.º y 5.º de la Constitución.
Ahora bien, al entrar al estudio del cuarto asunto, el pleno consideró infundados los argumentos de la parte quejosa al considerar que la intervención de un notario público para la celebración del contrato de gestación no resulta excesivo o irracional, ni constituye un obstáculo para el acceso a la justicia.
Finalmente, se consideró que el artículo único transitorio del decreto no viola el principio de irretroactividad de la ley, pues del contenido de dicho precepto no se desprende que lo previsto en el decreto deba ser aplicado a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.
Así, se concedió el amparo y protección de la justicia federal para el efecto de que las normas que han sido consideradas inconstitucionales, no sean aplicadas a la persona moral quejosa.
Desde GIRE, celebramos la discusión y la resolución de estos fallos, pues la Suprema Corte resolvió desde una perspectiva de derechos la regulación del estado de Tabasco en este tema, por lo que es esencial que las autoridades competentes emitan una regulación que:
• no criminalice a las partes de acuerdos consentidos;
• que no se discrimine el acceso a la práctica por criterios arbitrarios como nacionalidad, edad, orientación sexual y estado civil;
• que garantice, al menos, servicios de salud de calidad y confidenciales, así como representación jurídica independiente;
• que establezca que los padres intencionales se hagan cargo, al menos, de todos los gastos médicos y otros relacionados con el embarazo, parto y posparto, con independencia de si se logra o no el nacimiento y que asiente la revisión de los términos del contrato por parte de un notario y un juez competente, y,
• que asegure el consentimiento informado de las partes, la legalidad del contrato y vigile que no se incluyan cláusulas contrarias a los derechos humanos en el mismo; por ejemplo, promesas de interrumpir o continuar el embarazo a solicitud de la parte contratante.
Las resoluciones emitidas por la Corte, además refrendan la necesidad de que las autoridades federales regulen las técnicas de reproducción asistida con criterios apegados a derechos humanos y a la ciencia médica, para garantizar que la prestación de los servicios de reproducción asistida en los ámbitos público y privado sean de conformidad con los estándares de derechos humanos.
Desde GIRE consideramos fundamental el debate público sobre cuestiones complejas como la gestación por sustitución, en este caso nuestra posición respecto al papel que el derecho debe fungir es precisamente el de una regulación basada en el reconocimiento, protección y garantía del ejercicio de los derechos humanos de todas las partes involucradas.
Melissa S. Ayala García. Coordinadora del área de Documentación y Litigio de Casos del Grupo de Información en Reproducción Elegida. Abogada por el ITAM. LLM ‘19 por Harvard LawSchool. Confundadora de Nosotrxs. Twitter: @melissaayala92
Rebeca Ramos Duarte. Directora del Grupo de Información Elegida. Abogada. feminista por la Escuela Libre de Derecho y maestra en Derechos Humanos por la Universidad Iberoamericana. Twitter: @rebecabouquets
Los vientres de alquiler, o cualesquiera que sea el eufemismo con el se denomine a ésta práctica son una realidad médica, económica y social en el mundo. Lo que el artículo obvia son esas causas en el caso de esos dos Estados, su aparición y su evolución; y por la experiencia de los conflictos legales que se han presentado en otros países se sabe que la legislación existente tenderá a evolucionar.