En los primeros días del mes de marzo se aprobó por el Congreso una ambiciosa reforma del Poder Judicial cuyo principal promotor fue el ministro Zaldívar, actual presidente de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal. La presencia de este ministro en la vida pública, durante los meses anteriores, fue insistente —casi abrumadora— con la clara intención de demostrar que la reforma partía del mismo poder judicial: “por y para el poder judicial”, repitió incesantemente.
Ilustración: Augusto Mora
Una vez superados los pasajes previstos constitucionalmente, el mismo Congreso se dio a la tarea de emanar la respectiva ley reglamentaria, y fue así que el Senado hizo su parte, pero incluyendo un artículo transitorio (de esos que a veces pasan por desapercibidos) en el que se establece, entre otras cosas, que “con el fin de implementar la reforma constitucional al Poder Judicial de la Federación publicada en el Diario Oficial de la Federación de 11 de marzo de 2021 y las leyes reglamentarias a las que se refiere el presente Decreto, la persona que a su entrada en vigor ocupe la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal durará en ese encargo hasta el 30 de noviembre de 2024”. El hecho, relevante, es que quien ocupa los cargos mencionados es el ministro Zaldivar, electo por sus pares, como la Constitución establece por un período de cuatro años, que concluye el 31 de diciembre de 2022, y que se vería “beneficiado” por el precepto mencionado.
Esta disposición, por supuesto generó muchas suspicacias, al menos por cuatro factores, que ahora menciono en orden de importancia creciente.
El primero tiene que ver con la expresión “con el fin de implementar….”, porque personaliza extremadamente el rol del actual presidente de la SCJN y del CJF, como si fuera de él no hubiera nadie con la capacidad de concretizar la reforma. Se pierde de vista, en ese caso, que una cosa son las personas y, otra, mucho más importante, las instituciones republicanas.
El segundo factor es que la disposición se contrapone de manera clara a uno de los ideales fundamentales de un Estado democrático: que las leyes tengan carácter general y abstracto, o sea que sus destinatarios sean clases de sujetos (y no individuos particulares) y que se refieran a clases de comportamientos (y no a cuestiones particulares).
El tercero es que la disposición amplía el mandato de Zaldívar por un período que se concluye el mismo día en el que sucede lo mismo con el mandato del actual presidente de la República.
El cuarto, finalmente, es que la lectura de la disposición, sin caer demasiado en tecnicismos, sugiere su abierta contrariedad con el dictado constitucional, según el cual, como se ha dicho repetidamente (artículo 97 de la Constitución), la elección del presidente de la SCJN la efectúan sus pares, por un período de cuatro años.
En una Constitución rígida, como la nuestra, la arquitectura institucional, establece la supremacía de la Constitución sobre cualquier acto de ley, indicando procedimientos particulares para su reforma y, además, atribuyendo a la misma Corte la tarea de vigilar al respecto, dado que, como se ha visto, a pesar de todo los legisladores pueden, de hecho aunque no de derecho, violentar tal arquitectura. No se trata, es por demás evidente, de una reforma constitucional, sino de una disposición que incide en modo claro sobre el funcionamiento, paradójicamente, del mismo organismo que tiene a su cargo el control de constitucionalidad.
En cuanto se supo de la decisión del Senado, y mientras pasaba a la Cámara de Diputados, se generó un amplio debate público, en el que prevaleció la convicción de que Zaldívar tenía el deber de deslindarse de la propuesta por la evidente —creo que no se puede poner en duda— inconstitucionalidad del mencionado artículo. A pesar de la constante presencia en las redes de Zaldívar, hasta antes de la decisión del Senado, él desapareció completamente de la escena, lo que por supuesto contribuyó también a “calentar” el ambiente. Y mantuvo su silencio, con una envidiable tenacidad, hasta que los Diputados aprobaron la ley en un proceso que nos permitió asistir al deplorable espectáculo, entre otros, por supuesto, del diputado Mier, cuando defendió la propuesta acusando a los “conservadores” de poner la ley por encima de la justicia, mientras que, por supuesto, él y los suyos abrazan con convicción la justicia con total desprecio hacia la ley.
La posición de Zaldívar se hizo oficial sólo entonces, mediante un comunicado. Un comunicado, a mi parecer, muy peculiar, porque si Zaldívar no se hubiera propuesto como “motor” de la reforma, reivindicando en repetidas ocasiones su rol como protagonista, una clave de lectura sin duda permitiría testimoniar la no injerencia del Poder Judicial en las acciones del Poder Legislativo, algo que se reivindica ahí con fuerza. Las palabras de Zaldívar en efecto, por buena parte del comunicado, reflejan la postura de un funcionario del Estado consciente de su rol en la arquitectura de las instituciones y de la separación de poderes propios de una democracia seria. Es una lástima, sin embargo, que no haya asumido esta posición durante el proceso de reforma y que, al contrario, la haya hecho suya casi de manera personalista; un hecho, éste, que en buena medida contribuye a “viciar” el sentido de su comunicado y su reivindicación como hombre de las instituciones. Las declaraciones con las que concluye, además, por el modo un tanto ambiguo de su construcción, no permiten que sea clara su postura final. Por un lado, afirma que ejercerá su mandato de acuerdo con la decisión de sus pares, o sea por cuatro años, pero enseguida dice que estará a lo que decida la Corte acerca del precepto en cuestión. Y aquí es donde la cuestión se complica y no contribuye a “bajar la temperatura” en un contexto de fuerte contraposición, por un lado, y, por el otro, transfiere el asunto hacia un contexto técnico que puede tener serias repercusiones prácticas.
En relación a este último aspecto, e imaginando que uno de los actores legitimados para dar curso a una acción de inconstitucionalidad lo haga, podemos pensar en algunos escenarios a partir de las siguientes preguntas. ¿Cuándo Zaldívar afirma que se atendrá a la decisión de la Corte, se incluye, es decir no contempla la posibilidad de excusarse? ¿Puede excusarse, a pesar de que el artículo 7 de la Ley Reglamentaria del Poder Judicial de la Federación establece que “Los Ministros sólo podrán abstenerse de votar cuando tengan impedimento legal o no hayan estado presentes en la discusión del asunto”? ¿Puede haber un empate en el voto?
Comencemos con la última pregunta. Si hay empate, de acuerdo con la Ley Reglamentaria mencionada, la decisión pasa a la siguiente sesión, en la que se discute el mismo proyecto de resolución presentado, y si tampoco se obtiene mayoría se desecha tal proyecto, y se designa a otro ministro para que formule otro, en cuya discusión, si persiste el empate, el voto del presidente será voto de calidad. Dada la conformación del Pleno, con 11 Ministros, la posibilidad de un empate es muy remota, porque, además del número impar de los ministros, en caso de ausencia de uno de ellos —cuando materialmente podría haber empate— la votación se puede posponer. En el caso de un voto que tenga como objeto la constitucionalidad de una ley, el artículo 105 constitucional establece que la declaración de inconstitucionalidad requiere el voto de al menos 8 de los 11 ministros que integran la Corte: debemos pensar, en consecuencia, que la fórmula prevista para el remoto caso de empate no impacta a este tipo de decisiones. El requisito de al menos 8 ministros para declarar la inconstitucionalidad de una ley, es coherente de alguna manera con la división de poderes, ya que reconoce, con una fórmula reforzada necesaria para tal declaración, que para contrastar una decisión del Poder Legislativo no es suficiente una mayoría simple. Así pues, en estos casos, en razón inclusive de su trascendencia pública, es razonable pensar que el Pleno los afronte con la totalidad de sus miembros. Pero si es remota la posibilidad de un empate, no es implausible imaginar un escenario en el que el voto del Presidente sea el voto decisivo.
Se sabe que de los 11 actuales ministros, 3 han sido nombrados bajo propuesta del actual Ejecutivo Federal, por 6 y 2, respectivamente, que fueron propuestos por Ejecutivos panistas y priistas. Es una praxis consolidada que el presidente de la Corte exprese su voto una vez que lo han hecho los demás ministros, de tal modo que si los 10 de ellos que votan antes que él lo hicieran decantándose por el origen político de su nombramiento, a Zaldívar le correspondería dirimir la cuestión, inclinando la balanza en un sentido u otro, hacia la constitucionalidad o la inconstitucionalidad del susodicho artículo transitorio. Es cierto, a decir verdad, que la praxis según la cual el voto del presidente es el último es sólo eso, una costumbre seguida habitualmente; tan es cierto, en efecto, que en la sesión del 1° de octubre de 2020 —en la que se declaró la constitucionalidad de la consulta promovida por el Ejecutivo Federal— Zaldívar abrió los trabajos manifestando su opinión en contra del proyecto. Pero es cierto también que cuando formalmente se abrió la votación, una vez que los ministros hicieron sus declaraciones formales, él fue el último en votar.
No es este, por supuesto, el único escenario posible, pues podemos también imaginar una condición en la que antes de que al presidente de la Corte le llegue su turno se hayan definido en modo claro las posturas en juego, o sea, por un lado, que 4 de los ministros voten a favor de la constitucionalidad, o bien, por el otro, que 8 de ellos se pronuncien a favor de la inconstitucionalidad. En una u otra de estas condiciones, Zaldívar no se encontraría en la incómoda situación de emitir el voto decisivo acerca de una cuestión que le atañe personalmente, incorporada en un artículo transitorio de una reforma constitucional que le ha visto en un rol de protagonista.
Por lo que hace a la Corte en su conjunto, por otra parte, una declaración de inconstitucionalidad podría ser utilizada como pretexto para descalificarla, contribuyendo de esa manera a minar su credibilidad y su legitimidad democrática. Es lo que está sucediendo en estos días, con las decisiones tanto del INE como del TEPJF acerca de la cancelación de las candidaturas de Salgado Macedonio y Morón Orozco y a las medidas para tratar de evitar la sobrerrepresentación más allá de lo establecido en la Constitución. En otro orden de ideas, es necesario imaginar un panorama diferente, en el que veamos a la Corte, como ya ha sucedido inclusive recientemente, recurrir a toda suerte de malabarismos técnico-jurídicos para afirmar que el artículo de marras no contradice el dictado constitucional: todo es posible, en el derecho, como es sabido. Sería, por supuesto, un enorme desaguisado y una negación absoluta de la supremacía constitucional, y, podría, además, constituir un peligroso precedente en la ya endeble estructura democrática nacional. Estas reflexiones, naturalmente, tendría sentido bajo dos condiciones: que se presentara, y que se aceptara, una acción de inconstitucionalidad, y que el proyecto que llegara al Pleno afirmara la inconstitucionalidad del transitorio.
La consolidación de nuestra débil e inconclusa democracia pasa necesariamente por el respecto irrestricto de las reglas de juego durante el juego mismo, sin el uso de subterfugios y argucias para asegurarse posiciones de ventaja desleales. Son las instituciones, en este caso las que rigen los procesos electorales, las que aseguran las transiciones pacíficas en el poder. Discutir acerca de sus decisiones es posible y sano en una democracia, mediante procedimientos argumentativos que dejen fuera una pretendida superioridad moral de las virtudes y sapiencias populares, así como la infantil convicción de poseer la verdad acerca del bien común. Otra cosa, por supuesto, es poner en duda esas decisiones sobre la base de motivaciones populistas dignas de un retorno al pasado. Los pasos que hemos hecho desde 1977 han sido significativos, aunque no del todo resolutivos, en el sendero de la consolidación democrática, pero requieren por parte de los actores políticos un sentido de responsabilidad que se ponga por encima de los intereses partidarios y personales. Probablemente, por desgracia, aun estamos lejos de que sea así, pues no vemos en los partidos políticos seriedad.
Por lo pronto tengo la impresión de que lo sucedido debería constituir un llamado de atención a los vértices de nuestras instituciones, en el sentido de que una presencia constante en la esfera pública, lejos de contribuir a la legitimación de su función, al contrario, puede convertirse en una sobreexposición mediática que debilita su imagen y que, además, corre el riesgo, como en el caso que nos ocupa, de colocarles en una condición en la que no es fácil asumir una postura adecuada para un hombre de las instituciones.
Adrián Rentería Díaz. Doctor en filosofía analítica y teoría general del derecho por la Universidad de Milán; profesor de filosofía del derecho en la Università degli studi dell’Insubria (Como, Italia).