En la actualidad, el suministro de energía eléctrica se ha convertido en una condición para el crecimiento económico de los países y para asegurar el desarrollo de una vida digna de los ciudadanos. Con el fin de asegurar el suministro y la calidad de electricidad en el territorio nacional, en los últimos días el gobierno federal ha emitido una serie de acciones que ha propiciado un álgido debate público. En este sentido, este texto considera que vale profundizar en una interrogante no menor: ¿son estas acciones compatibles con la obligación de proteger, preservar, promover y garantizar el derecho humano al medio ambiente sano a luz del principio de progresividad —y no retroactividad- de los derechos?
El pasado 29 de abril de 2020, el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) publicó el acuerdo para garantizar la eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad del sistema eléctrico nacional (SEN), con motivo del reconocimiento de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).1 Por medio de dicho acuerdo, el Cenace determinó la aplicación de una serie de acciones y estrategias para mantener la integridad y el funcionamiento del SEN. Como parte de éstas, el Cenace determinó a su vez suspender —a partir del 3 de mayo de 2020— todas las pruebas pre-operativas de centrales eléctricas, eólicas y fotovoltaicas. Lo anterior, con fundamento en el artículo 132 de la Ley de la Industria Energética,2 ya que considera que la generación de energía de centrales “limpias”: i) afecta la confiabilidad del SEN en suficiencia, calidad y continuidad del suministro eléctrico; y ii) no contribuyen en la regulación primaria del control de la calidad de la frecuencia.
Ilustración: Víctor Solís
El acuerdo del 29 de abril, presenta varias irregularidades jurídicas: i) vulnera el objeto del Cenace, al no garantizar el acceso abierto y no discriminatorio a la red nacional de transmisión, así como a las redes generales de distribución;3 ii) al tratarse de una disposición de carácter general, el Cenace invade competencias exclusivas de la Comisión Reguladora de Energía (CRE); y iii) el acuerdo es omiso en cuanto a la temporalidad de la medida, al no prever un plazo para levantar la suspensión de las pruebas pre-operativas.
Derivado de estas irregularidades, el juzgado primero de distrito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, el pasado 18 de mayo, otorgó la suspensión provisional en los juicios de amparo indirecto 83/2020 y 84/2020, como consecuencia, una serie de empresas han acudido a instancias judiciales para obtener a su vez tal suspensión. Como se hace constar en el oficio CENACE/DOPS/079/2020, 23 empresas cuentan actualmente con la suspensión provisional por lo que no les será aplicable el acuerdo publicado el 29 de abril en el diario oficial de la federación.
Por su parte, el 15 de mayo de 2020, se publicó también en el diario oficial de la federación el acuerdo por el que se emite la política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el sistema eléctrico nacional, emitido por la Secretaría de Energía (Sener). Es importante precisar que las medidas previstas en el acuerdo fueron exentas de presentar la manifestación de impacto regulatorio (MIR) frente a la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (Conamer).
La política impuesta por la Sener, a grandes rasgos, impone una serie de obstáculos a las nuevas centrales de generación de energía renovable, entre ellos: i) impone límites a la emisión de permisos para plantas de energía eléctrica, eólica y fotovoltaica; y ii) se faculta para incidir en el sector energético sin necesidad de considerar las condiciones de competencia en el mercado. Es decir, de forma indirecta, el acuerdo privilegia la generación de energía por medios convencionales —combustión de carbón o hidrocarburos—, por encima de las industrias renovables, al considerar a las segundas como poco confiables.
En este sentido, la Constitución prevé en su artículo 4.º la obligación del Estado mexicano de proteger, preservar, promover y garantizar el derecho humano a un medio ambiente sano; en su artículo 25, por su parte, establece la obligación de garantizar que el desarrollo nacional sea integral y sustentable. Ante los actos emitidos por la Sener y el Cenace surge la pregunta, ¿es la suspensión de las energías renovables un medio necesario para asegurar la confiabilidad del suministro de electricidad? Es decir, ¿es proporcional la limitación al derecho al medio ambiente sano?
Para que las intervenciones que se realicen a algún derecho fundamental sean constitucionales, éstas deben superar un test de proporcionalidad. En cuanto a la primera etapa del test, podemos afirmar que las medidas adoptadas persiguen un fin constitucionalmente válido, ya que garantizar el suministro de energía eléctrica protege el derecho humano a una vida digna.
La segunda etapa del test requiere que la medida logre alcanzar, en algún grado, los fines por los que fueron expedidas —asegurar el suministro de energía eléctrica—. Para demostrar la idoneidad de la medida, sería importante justificar el enunciado de que las centrales de generación de energía limpias o renovables son las responsables de la intermitencia en el suministro —y no la red de distribución per se—. Lo cierto es que las autoridades competentes no han publicado un documento técnico que sustente con pruebas científicas esta aseveración, por lo que es cuestionable si la medida supera la segunda etapa del test.
El examen de necesidad, como tercera etapa del test, implica corroborar: i) si existen otros medios igualmente idóneos para lograr los fines que se persiguen y ii) determinar si estas alternativas intervienen con menor intensidad en el derecho fundamental afectado. Una de las medidas que podrían haberse adoptado es el estudio y evaluación de las redes de generación y distribución de energía eléctrica, para detectar las causales de intermitencia y, como consecuencia, invertir en el desarrollo de redes inteligentes bajo los estándares internacionales. Por lo que también es cuestionable si la medida supera la tercera etapa del test.
La cuarta etapa requiere comparar el grado de intervención, en el derecho fundamental que supone la medida normativa examinada, frente al grado de realización del fin perseguido por ésta. Toda vez que no hay pruebas que le atribuyan a la generación de energía limpia la susodicha intermitencia en el suministro de energía, no es posible analizar si la medida es proporcional para alcanzar el fin de garantizar el suministro de energía eléctrica. Lo cierto, no obstante, es que otorgar una participación mayor en la red nacional de suministro eléctrico a las centrales de combustión de carbón o hidrocarburos más allá de limitar el derecho fundamental, vulnera el principio de progresividad —y no regresión— del derecho humano a un medio ambiente sano.
ahora bien, el principio de progresividad implica la acción positiva de “hacer”, con el fin de ampliar de manera continua y sin retrocesos la protección y cobertura del derecho humano a un medio ambiente sano. Por su parte, el principio de no retroactividad implica la obligación de todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, de garantizar la continuidad del reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos; esto es, no tomar decisiones que afecten derechos ya ejercidos o en ejercicio. El Estado mexicano, por tanto, tiene la obligación de utilizar todos los medios a su alcance para asegurar el derecho a un medio ambiente sano e impedir el retroceso o disminución del nivel de protección ya alcanzado.
En la estrategia nacional de energía 2012-2026, México se comprometió a incrementar la participación de energías renovables en un 35 % de la generación total de energía para el 2024. Sobra mencionar que los decretos emitidos por el Cenace y la Sener impiden el cumplimiento de los compromisos adoptados por México,4 lo cual se traduce en la omisión de incrementar la protección y, por el contrario, una disminución del nivel de protección ya alcanzado en el derecho humano a un medio ambiente sano, al favorecer el suministro de energía derivado de actividades de combustión de carbón o hidrocarburos.
Aunado a lo anterior, las medidas fueron emitidas en violación al: i) principio precautorio y de prevención, al no existir una evaluación del daño o riesgo al medio ambiente; y ii) al derecho de participación pública en asuntos medio ambientales,5 el cual gira en torno a la idea de que toda persona debe tener acceso adecuado a la información, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones medioambiental.6 Es decir, las medidas fueron adoptadas sin la realización de un análisis completo del posible impacto ambiental que puede ocasionar favorecer el suministro de energía derivado de actividades de combustión.
Si bien la intención de la Sener y el Cenace se basan en un fin constitucionalmente válido, dichas autoridades omiten la obligación —consecuencia de la reforma constitucional de 2011— de promover, preservar, proteger y garantizar el derecho humano a un medio ambiente sano. Lo anterior, toda vez que sus acciones se traducen en un retroceso injustificado respecto el nivel de protección ya alcanzado. Medidas sin un fundamento científico que avale el enunciado “las energías limpias son la causa de la intermitencia en el suministro de energía eléctrica en todo el país” y realizadas sin que mediara una evaluación de impacto ambiental ni evaluación de impacto regulatorio.
Alexa Zuani Zetina. Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Abogada en Deloitte México.
1 Cenace, Acuerdo para garantizar la eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad del Sistema Eléctrico Nacional, con motivo del reconocimiento de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).
2 LIE, Artículo 132.- La Secretaría establecerá la política en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional, incluyendo los criterios para establecer el equilibrio entre estos objetivos.
3 Decreto por el que se crea el Centro Nacional de Control de Energía. […] ARTÍCULO SEGUNDO.- El Centro Nacional de Control de Energía tiene por objeto ejercer el Control Operativo del Sistema Eléctrico Nacional; la operación del Mercado Eléctrico Mayorista y garantizar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la Red Nacional de Transmisión y a las Redes Generales de Distribución, y proponer la ampliación y modernización de la Red Nacional de Transmisión y los elementos de las Redes Generales de Distribución que correspondan al Mercado Eléctrico Mayorista. […] Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de agosto de 2014.
4 Estas medidas obstaculizan el cumplimiento de las obligaciones internacionales adoptadas por el Estado mexicano en materia de medio ambiente y cambio climático, por ejemplo: i) el objetivo 7 de la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible, en el cual se prevé la obligación de aumentar el porcentaje de la energía renovable; i) el Acuerdo de Copenhague, en el cual México se comprometió a reducir un 30 % con respecto de sus emisiones de gases de efecto invernadero en 2020, así como 50 % para 2050 en relación con las emisión del año 2000; iii) el Acuerdo de País, en el cual se comprometió a reducir el 22 % de sus emisiones de gases de efecto invernadero y 51% de carbono negro para 2030, entre otros.
5 Derecho contenido en diversos tratados internacionales tales como: i) la Declaración del Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; ii) El Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte; iii) el Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, convenio de Aarhus; y iv) las Directrices para la elaboración de legislación nacional sobre el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, Directrices de Bali. Derecho reconocido en el Amparo en Revisión 365/2018 por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
6 Resulta aplicable al caso el estudio realizado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 610/2019.
El valor de una opinión se basa, entre otros factores, en la rigurosidad de las citas. No parece ser este el caso. Dice «Por medio de dicho acuerdo, el Cenace determinó la aplicación de una serie de acciones y estrategias para mantener la integridad y el funcionamiento del SEN. Como parte de éstas, el Cenace determinó a su vez suspender —a partir del 3 de mayo de 2020— todas las pruebas pre-operativas de centrales eléctricas, eólicas y fotovoltaicas. Lo anterior, con fundamento en el artículo 132 de la Ley de la Industria Energética,2″ Y la cita dice: 2 LIE, Artículo 132.- La Secretaría establecerá la política en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional, incluyendo los criterios para establecer el equilibrio entre estos objetivos.» No hay relación directa, concluyente, entre la opinión y la cita con la cual se pretende sustentarla.