La pandemia de covid-19 en México ha sido desastrosa en términos sociales y económicos, pero poco se ha comentado desde la vertiente jurídica. Los datos son irrefutables: más de 667 mil personas han fallecido,1 ocupamos el primer lugar mundial en muertes de personal sanitario,2 miles han quedado huérfanos 3 y a la niñez mexicana se le ha negado su derecho a la salud a través de la vacunación. Cada uno de estos actos y omisiones afectaron -y siguen afectando- a los sectores más vulnerables de la sociedad; en México la política se impuso como estrategia antes que la información médico-científica y jurídica.
El 30 de enero de 2020. y de acuerdo con el artículo 49 del Reglamento Sanitario Internacional, el Comité de Emergencias de la Organización Mundial de la Salud (OMS), informó a los Estados parte que el virus Sars-Cov2 representaba una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPI). El Estado mexicano conoció de manera oportuna su obligación convencional de prevenir y adoptar: “medidas de contención como la vigilancia activa, la detención temprana, el aislamiento y el manejo de los casos, el seguimiento de contactos y la prevención de la propagación”;4 en contraste, la situación fue minimizada por parte de las autoridades sanitarias quienes en cadena nacional exhortaban a la población a seguir abrazándose. El Estado mexicano tuvo conocimiento desde febrero de 2020, sobre cuáles debían ser las fases para enfrentar una pandemia y ello incluía: la prevención, la detección y la respuesta inmediata,5 no la tergiversación de los datos.
En México, el Consejo de Salubridad General ejerció su competencia constitucional para determinar la emergencia sanitaria a través del acuerdo que reconoció a la epidemia de SARS-COV26 como una enfermedad de atención. A partir de este punto, diversas autoridades de la administración pública federal publicaron acuerdos relacionados con el tele-trabajo o la reducción de horarios y aforos, pero nada se hizo para contener la transmisión del virus y de sus múltiples variantes, las que circularon libremente hasta hoy. Es un principio reconocido por la jurisprudencia internacional que la no actuación para prevenir desastres puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado 7 y ello incluye las disposiciones del derecho sanitario en el marco de las Naciones Unidas.
Fácticamente, la estrategia de México en el combate a la pandemia, se ha acercado más a la polémica Great Barrington Declaration (GBD), con la intención “…de permitirle a aquellos que están bajo un mínimo riesgo de muerte, vivir sus vidas con normalidad para alcanzar la inmunidad al virus a través de la infección natural…”;8 esto signifcaría que, antes de ver aplicado el orden jurídico nacional o internacional a efectos de proteger a la población, se habría optado por la consecución de la llamada inmunidad de rebaño a través de los contagios naturales, soslayando que el virus mutó con el paso del tiempo y generó las complicaciones y pérdidas de vidas humanas observadas no solo en México, sino en otros países. Tal estrategia fue desacreditada por el doctor Anthony Fauci y la revista The Lancet, que hizo eco del memorando Snow, cuyas medidas imperiosas eran: “…reducir la mortalidad, evitar que los servicios de salud se vean desbordados y ganar tiempo para establecer sistemas de respuesta a la pandemia”.9
La opinión pública puede recordar la campaña nacional de sana distancia, el modelo centinela, el semáforo sanitario, que derivaron de acuerdos con poca pulcritud jurídica. El Estado mexicano nunca tuvo por finalidad detener los contagios y los fallecimientos, tan solo se limitó a mitigarlos -por cierto, término eufemístico utilizado por el subsecretario federal de prevención y promoción de la salud. México sólo contabilizó muertes de manera dramática. Es falso que ningún mexicano careció de atención de emergencia, con camas y ventiladores, miles de compatriotas murieron en sus casas o en las puertas de un hospital con la esperanza de ser atendidos.
Las autoridades mexicanas soslayaron que el derecho a la salud impone obligaciones tanto positivas como negativas, vinculadas a su vez con el deber de prevenir su violación; en principio, porque los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud, pero también de la supervisión eficaz y constante sobre la prestación de los servicios de los que dependen la vida y la integridad personal.10 Máxime si se trata de la salud de millones de ciudadanos. Debe enfatizarse: la vulneración del deber de prevenir violaciones a los derechos humanos, reconocido en el artículo 1º, párrafo tercero de la Constitución, significaba que las autoridades sanitarias mexicanas tuvieron: i) conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato sobre la salud de las personas, ii) identificados a grupos y/o sectores de la población a los que debía protegerse y adoptar medidas hasta el máximo de sus posibilidades, y iii) establecer medidas razonables para evitar el riesgo a través de toda la organización del aparato estatal.11
En este orden, un menoscabo de los derechos humanos previstos en instrumentos internacionales y que pueda ser atribuido a la acción u omisión de cualquier autoridad con independencia de su jerarquía 12 constituye un hecho imputable a revisar en sede internacional; en consecuencia, se debe responder por ellos, máxime si las autoridades sanitarias mintieron o reprodujeron información falsa, imprecisiones o simple retórica política en las declaraciones dirigidas a la población. Esto porque también es un principio de derecho internacional que las declaraciones de altas autoridades estatales pueden servir no sólo como admisión de la conducta del propio Estado, sino también como prueba de un acto u omisión atribuible a ellos.13
Breve y sencillo: el derecho reconocido en el numeral 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, relativo a la prevención y tratamiento de enfermedades epidémicas ha sido vulnerado; no se trataba de replicar las brutales medidas del confinamiento en Wuhan o paralizar la economía nacional, sino de adoptar medidas focalizadas e inteligentes para detectar los contagios, realizar pruebas, cortar las cadenas de transmisión del virus y no minimizar las variantes de la enfermedad; todo bajo el deber constitucional de prevenir. México cuenta con instrumentos jurídicos que pudieron utilizarse para ralentizar la propagación de la enfermedad por una parte y; por la otra, acelerar la polémica campaña de vacunación, tal como el Reglamento de Sanidad Internacional, que complementa las atribuciones de las autoridades sanitarias de la Ley General de Salud.
Con la inacción de las autoridades federales, las entidades federativas dictaron medidas de contención y protección, las que incluso ya conoció la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por ejemplo en la acción de inconstitucionalidad 48/2021, sobre la obligatoriedad del uso del cubrebocas. En los correspondientes debates, el pleno de la Corte sostuvo que la adopción de medidas por parte de los estados se trataba de un mínimo y que ante una invisibilidad del Consejo de Salubridad General, las autoridades (bajo un principio de concurrencia) tenían la obligación de velar por la salud de la población,14 siempre que tales medidas no se contradigan con las disposiciones a cargo de las autoridades federales. Pero ¿si estas medidas no existen, las entidades federativas debían permanecer inactivas mientras millones de personas se contagian o fallecen?
Sobre las consecuencias en la población, las autoridades nacionales desconocen el número total de personas que atravesarán secuelas de la enfermedad covid-19 (covid largo). ¿Cuál será la esperanza de vida de millones de personas a quienes se les ha dejado contagiarse una y otra vez con todo tipo de variantes? ¿Cuáles podrían ser las afectaciones al cerebro,15 al corazón u otros órganos vitales 16 de millones de mexicanos y sus familias? ¿Sería posible plantear reparaciones pecuniarias respecto de la actividad administrativa irregular del Estado, en términos del artículo 109 constitucional?17 ¿Los actos u omisiones derivados del mal manejo de la pandemia podrían ser del conocimiento de tribunales especializados en términos del artículo 100 constitucional? De cara al futuro, son más las preguntas que las certezas: ¿Qué medidas tomará el Estado mexicano en caso de presentarse nuevas variantes del virus que puedan resultar más contagiosas o mortales? ¿Qué sucederá cuando las vacunas de segunda generación aparezcan en los siguientes meses o años, se destinará el gasto público suficiente hasta el máximo de las posibilidades presupuestales para proteger a la población? ¿Se volverá a justificar la discriminación de acceso a las vacunas para los niños de México, soslayando las directrices de la OMS y la propia jurisprudencia internacional que vincula a nuestro país?18
No fue sino hasta en fechas recientes, que el presidente de la República ha admitido una preliminar responsabilidad histórica, política y jurídica sobre la gestión de la pandemia,19 empero un reconocimiento de tal magnitud no puede estimarse únicamente a título individual, sino que deberá realizarse un estricto análisis constitucional, convencional y legal, ya que la responsabilidad no es atribuible a un solo servidor público de manera aislada, sino al Estado mexicano en su conjunto, al haber fallado en sus deberes de respeto y garantía de los derechos humanos con la población. Cuando en el futuro se hable de la forma en que las autoridades sanitarias enfrentaron la pandemia de covid-19, encontraremos una visión histórica bastante cuestionable y; por otro lado, una verdad jurídica que será implacable ya sea determinada por los tribunales mexicanos o por instituciones internacionales más allá de nuestras fronteras.
Miguel Ángel Antemate Mendoza. Defensor de derechos humanos. Premio nacional de ensayo político 2005 y ganador de la medalla al mérito Universitario Alfonso Caso por la UNAM. Twitter: @SonicAntemate
1 Gobierno de México, Secretaría de Salud, Exceso de mortalidad en México.
2 Amnesty International Report 2020/21, “The State of the World’s Human Rights”, p. 247
3 Gómez Macfarland Carla Angélica, “La Orfandad ocasionada por la pandemia”, Instituto Belisario Domínguez, Senado de la República, Mirada Legislativa, Septiembre 2021, n.º 208.
4 World Health Organization, “Statement on the second meeting of the International Health Regulations (2005) Emergency Committee regarding the outbreak of novel coronavirus (2019-nCoV)”, 30 January 2020.
5 WHA, World Health Assembly, EB146.R10, 146th session, “Strengthening preparedness for health emergencies: implementation of the International Health Regulations (2005)”, 8 February 2020.
6 De conformidad con los artículos 4o., párrafo cuarto, 73, fracción XVI, bases 1a y 3a de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3, fracción XV, 4, fracción II, 17, fracción IX, 134, fracción II y XIV, 140 y 141 de la Ley General de Salud, y 1, 9, fracción XVII del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General.
7 International Court of Justice, Corfu Channel Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania), Judgment of 9 April, 1949, I.C.J., p. 23.
8 La declaración de Great Barrington fue propuesta el 4 de Octubre de 2020, por un puñado de médicos estadounidenses: Martin Kurdorff, Sunetra Gupta y Jay Bhattacharya, puede consultarse en https://gbdeclaration.org
9 Talha Khan Burki, “Herd inmunity for Covid-19”, The Lancet, 24 de noviembre del 2020, DOI: https://doi.org/10.1016/S2213-2600(20)30555-5
10 Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171, párrafo: 121.
11 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140. párrafo 123.
12 Corte IDH. Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C No. 167. párrafo 79.
13 International Court of Justice, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports 1984, p. 390, para. 64.
14 Fallada el 14 de Febrero de 2022, bajo la ponencia del Ministro González Alcántara Carranca, en la que se reconoció la validez de los artículos 119, fracción XI, 129 bis, salvo la porción normativa “y con discapacidad intelectual”; artículo 132, así como el artículo segundo transitorio de la Ley Estatal de Salud del Estado de Nuevo León.
15 Stix Gary, “How Covid Might Sow Chaos in the Brain”, Scientific American, 10 de noviembre del 2021; consultado el 22 de febrero de 2022.
16 Meredith Wadman, “Covid-19 takes serious toll on heart health- a full year after recovery”, Science, 9 de febrero del 2022, DOI: 10.1126/science.ada1117
17 Véase por ejemplo el Amparo Directo en Revisión 5490/2016, del índice de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dio lugar a la tesis: 1a. CCXIX/2018 (10a.), de rubro: “VIOLACIÓN A DERECHOS HUMANOS PUEDE DAR LUGAR A SU REPARACIÓN ECONÓMICA EN LA VÍA CIVIL O ADMINISTRATIVA.”
18 Cfr. Corte IDH. Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de octubre de 2021. Serie C No. 439.
19 Conferencia de Prensa del Presidente de la República, miércoles 2 de febrero de 2022, consultable a partir del minuto: 47:53.