En su clásico libro sobre la Corte Suprema de Estados Unidos, Robert McCloskey concluye que este tribunal consolidó su poder político y prestigio gracias a que “rara vez se atrasó o adelantó demasiado a [la opinión pública] del país”. McCloskey describe varios momentos en que parecía que la Corte estaba en riesgo de perder autoridad por alejarse del centro político pero gracias a que ciertos jueces entendieron el momento político, esta institución tomó decisiones que le permitieron mantener e, incluso, aumentar su preeminencia. El momento más célebre, quizá, fue cuando después de dos años de decisiones limitando el alcance del New Deal del presidente Franklin D. Roosevelt, el juez Owen Roberts votó a favor de una ley de salario mínimo –que era parte de dichas reformas– lo que evitó que el ejecutivo intentara reformar el poder judicial, lo cual podría haber diluido su autoridad.
Ilustración: Diego Molina
Les vendría bien a los actuales jueces conservadores de esta Corte Suprema volver a las páginas del clásico de McCloskey, considerando que, en varias de sus últimas decisiones, pareciera que esta Corte se aleja del centro político y se convierte en una extensión del partido político republicano. Los jueces, empoderados por una super-mayoría conservadora de seis contra tres, han publicado decisiones no solo en contra de su propio precedente, ni de lo que las mismas leyes dictan, sino que han adoptado teorías radicales de interpretación jurídica que dan cabida al desmantelamiento de la capacidad institucional del gobierno federal estadounidense –que, dicho sea de paso, está siendo atacada por otros flancos también.
En diciembre de 2021, por ejemplo, en el caso de Whole Woman’s Health v. Jackson, la Corte no derogó una ley del estado de Texas que prohíbe la interrupción del embarazo tras seis semanas de gestación. Esta ley es claramente inconstitucional, ya que va en contra de Roe v. Wade y Casey v. Planned Parenthood, dos casos que en conjunto establecen el derecho a la interrupción del embarazo antes de la viabilidad del feto. No hace falta ser médico para saber que un feto no puede sobrevivir fuera del útero a las seis semanas de gestación. No obstante, en una decisión 5-4, la Corte pretendió que procedimentalmente sus manos estaban atadas y dejó que esta ley inconstitucional se siguiese ejerciendo. Puede que eventualmente Whole Woman’s Health sea un asunto menor, ya que como se ha mencionado en este sitio, Roe en general está en riesgo. Aun así, la decisión en Whole Woman’s Health es simbólica de lo dispuesta que está la mayoría conservadora a ignorar el precedente y la ley, y decidir los casos conforme a sus preferencias políticas.
Sin embargo, todavía más inaudito que Whole Woman’s Health, fue la decisión de este mes en el caso National Federation of Independent Business v. Department of Laborvdonde la mayoría conservadora limitó la capacidad del gobierno federal de responder a la actual crisis de salud pública provocada por covid-19.
Al centro del caso está una agencia federal llamada Administración de Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA). Esta agencia se creó en 1970 para salvaguardar la seguridad de los trabajadores estadounidenses. Con este objetivo, OSHA recientemente publicó una norma que obligaba a los trabajadores de grandes empresas (aquellas con más de 100 empleados) a estar vacunados o someterse a un régimen de pruebas semanales de detección del virus para ir a trabajar. Pero, en una decisión un tanto confusa, la Corte sostuvo que OSHA no tiene autoridad para establecer tales lineamientos debido a que el covid-19 es un riesgo que no sólo ocurre en el lugar de trabajo, además de que OSHA nunca había promulgado una norma similar y, además, porque el Congreso no le delegó a OSHA la autoridad explícita para tomar este tipo de decisiones.
Vamos por partes. Evidentemente el riesgo ante el covid-19 no se limita al lugar de trabajo. Pero tampoco lo son los incendios, el smog, el polvo, aspectos que OSHA atiende a través de normas para minimizar su riesgo en distintos ámbitos laborales. Como dijo la jueza Elena Kagan durante la audiencia, las personas pueden controlar cualquier otro espacio de su vida: quién va o no a su casa, si salen o no, etcétera, pero no pueden controlar con quién van a trabajar. Por eso, el gobierno debe poder establecer reglas para minimizar el riesgo para todas las personas en estos espacios. Segundo, sí, OSHA nunca había establecido la obligatoriedad de ninguna vacuna, pero eso es porque no ha habido una crisis de la naturaleza del covid-19 desde que la agencia se creó. Sólo porque una política es nueva no significa que sea inconstitucional.
Por último, el Congreso delega a las agencias federales amplias facultades para que puedan responder a distintas situaciones de manera congruente y eficaz. Desde el New Deal, en los años 30 del siglo pasado, este es el diseño del gobierno federal estadounidense. La teoría de este esquema consiste que en una economía moderna, el Congreso no tiene las capacidades para emitir normas que respondan de manera adecuada a cambios en tecnología o circunstancias imprevistas. En vez, el Congreso emite leyes que establecen los objetivos del gobierno federal y los tecnócratas las normas que los ejecutan. Luego, el Congreso obliga a las agencias a rendir cuentas para verificar que éstas estén haciendo lo que la ley general establece. Uno puede criticar el modelo, pero así está diseñado el gobierno federal estadounidense y así ha funcionado por casi 100 años.
No obstante, en esta decisión la Corte dice que el Congreso no le ha otorgado a OSHA la facultad expresa de emitir una norma de vacunación. Sin embargo, es obvio que el Congreso no haría eso. El Congreso establece que OSHA debe mantener los ambientes laborales seguros y esta regla es una forma de hacer eso.
La Corte basó su argumento en dos doctrinas radicales distintas pero relacionadas. Una, la menos peor, es la major rules doctrine, que establece que el Congreso no puede delegarle a las agencias administrativas autoridad para “preguntas de gran importancia política o económica”. Esta doctrina, inventada por el entonces Juez de Circuito, Brett Kavanaugh, no tiene raíz histórica ni establece parámetros para determinar cuándo se está ante una pregunta de gran importancia. En esencia, otorga a los jueces la autoridad para invalidar las acciones del ejecutivo si ellos determinan que algo es de “gran importancia política o económica”. Aunque, en realidad, prácticamente todas las preguntas que llegan a la Corte Suprema son justo de esta naturaleza. La otra es la non delegation doctrine, que a pesar de no tener un fundamento histórico y sólo haber sido utilizada dos veces para invalidar una ley, establece que el gobierno no puede delegar funciones a las agencias administrativas. Por ahora sólo los jueces Gorsuch, Thomas y Alito están dispuestos a adoptar esta doctrina radical. No obstante, cada vez más autoridades judiciales invocan esta doctrina para justificar sus opiniones limitando al gobierno federal.
Cabe mencionar que en una decisión paralela a la de OSHA, la Corte sí permitió un régimen de vacunación y pruebas similar para trabajadores del sector salud empleados en algún establecimiento que recibe dinero federal. Dado que los dos programas de salud más importantes, Medicaid y Medicare, son federales, prácticamente todos los trabajadores de salud entran en este régimen. La lógica de la legalidad de la obligatoriedad de la vacuna en estos casos es aún más clara. Si el gobierno federal paga a un proveedor por un servicio, puede imponer las condiciones bajo las cuales se prestará el mismo. En este caso, si el gobierno va a financiar instituciones de salud, también va a garantizar que éstas sean las más seguras posibles. Sin embargo, cuatro jueces opinaron que el gobierno no tenía esa autoridad. Esta postura, aunque por ahora es minoría, es reaccionaria y, lo más grave, refleja la animosidad de los conservadores hacia el gobierno administrativo.
Todo esto apunta que la Corte está empecinada en limitar el funcionamiento del gobierno federal. Si el gobierno no puede establecer reglas para limitar el contagio de covid-19, ¿cómo podrá responder a otros retos colectivos como el cambio climático?
Los conservadores de la Corte responderían que tiene que ser a través del Congreso. Sin embargo, esto ignora la realidad de que el Congreso precisamente responde delegando autoridad. Además, desde hace años, el Congreso no aprueba nuevas leyes, sólo presupuestos. La última ley importante que pasó fue la que creó un seguro médico público hace más de una década; asimismo, las últimas leyes federales ambiental y migratoria son de los años 90 del siglo pasado. Dada la polarización y estancamiento político, es casi imposible que el Congreso retome el vigor legislativo que la mayoría conservadora de la Corte pretende.
El ala conservadora de la Corte este mes demostró que quiere deshacer la capacidad del gobierno federal aun si no hay una alternativa de gobernanza. Quizá, para ellos, la alternativa es precisamente el poder judicial. Sin embargo, ya lo advertía Tocqueville: “en una sociedad donde los legistas ocupan sin disputa la posición elevada que [asumen] les corresponde naturalmente, su espíritu será eminentemente conservador y se mostrará antidemocrático.”
Por el bien de Estados Unidos espero que los jueces recapaciten, y si no, como predijo McCloskey eventualmente las otras instituciones democráticas harán algo por recuperar sus facultades. Si la Corte se quiere proteger debería de actuar con menos arrogancia.
Pedro Gerson. Director de la clínica de migración en la facultad de derecho de Louisiana State University. Twitter: @elpgerson