El poliamor ante la Corte: desafíos y perspectivas

El pasado 3 de abril de 2024, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el amparo en revisión 695/2023, bajo la ponencia del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, por mayoría de 4 votos, en el cual se cuestionó la constitucionalidad de los artículos 294 y 297 del Código Civil del estado de Puebla que regulan el matrimonio y el concubinato respectivamente, específicamente el amparo impugna la limitación del número de integrantes de ambas figuras.¹

El proyecto informó que la parte quejosa impugnó ambos artículos por su mera existencia, argumentando que la norma que regula matrimonio y concubinato contienen mensajes estereotipados. Se apeló a la línea jurisprudencial de la Corte que ha señalado que hay normas que por su mera existencia mantienen patrones de discriminación estructurales que promueven el rechazo y preservan un mensaje oficial y valorativo sobre unas formas de relacionarse sobre otras.²

La parte quejosa argumentó que las normas en cuestión excluyen de manera arbitraria a las relaciones compuestas por más de dos personas simultáneamente, a las que identifica como «poliamorosas», lo que resulta en tres consecuencias: 1) discriminación por preferencia sexual hacia las personas poliamorosas al ser excluidas de acceder a las instituciones de matrimonio y concubinato; 2) la imposibilidad de obtener los beneficios civiles y fiscales asociados a estas figuras legales; y 3) la repercusión de esta discriminación en los hijos de las personas involucradas en relaciones poliamorosas.³

El proyecto de sentencia recapituló criterios que construyeron a la figura del matrimonio y del concubinato tal y como las conocemos actualmente. La acción de inconstitucionalidad 2/2010 que declaró constitucional la reforma a la legislación civil de Ciudad de México que incluía al matrimonio como la unión de dos personas y no de un hombre y una mujer, los amparos en revisión 581/2012, 567/2012 y 152/2013 que reiteraron el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo y que integraron jurisprudencia, la contradicción de tesis 148/2012 en la que la Primera Sala determinó que la unión familiar que se constituye con el concubinato es fundamentalmente igual a la que se genera con el matrimonio, por lo tanto tienen los mismos derechos y obligaciones, el amparo en revisión 263/2014 que consolidó la figura del concubinato como modelo de familia constitucionalmente protegido, independientemente de la orientación sexual de los concubinos, etcétera.

El proyecto también señaló que al haber un alegato de diferenciación en el tratamiento normativo, se debía tomar en cuenta la metodología para el estudio de caso que involucren la posible existencia de un tratamiento normativo diferenciado⁴ y la obligación de someter a un escrutinio estricto la norma que ha sido señalada de discriminatoria basándose en una categoría sospechosa, la de “preferencia sexual”, sin embargo optó por no aplicar un escrutinio estricto al determinar que el poliamor no estaba basado en una categoría sospechosa.

¿Cómo concluye que el poliamor no está basado en una categoría sospechosa?

1. El proyecto en algunos párrafos hizo una distinción entre “preferencia sexual” y “orientación sexual”. El artículo 1º constitucional, en el párrafo quinto señala que “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.” Sin embargo, siguiendo el amparo en revisión 704/2014 en donde la Primera Sala señaló (más allá del propio texto constitucional) que el término conceptual correcto para hablar sobre familias homoparentales era el de “orientación sexual” por referirse a “la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o a su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”.⁵
2. El proyecto sugirió que el actor únicamente promovió amparo en contra de las dos definiciones de concubinato y matrimonio, y que tomando en cuenta la complejidad de las relaciones poliamorosas, no se impugnaron otras normas que también regulan la unión de dos personas, por ejemplo los artículos que regulan las situaciones de los alimentos, la herencia, las consecuencias de disolver por muerte el matrimonio o a voluntad de alguno de ellos, las reglas y presunciones sobre la filiación, etcétera.⁶
3. La parte quejosa, al buscar integrar esta figura jurídica, no planteó la necesidad de legislar para reflejar y abordar las complejidades del poliamor, sino que se apliquen los mismos supuestos normativos para el matrimonio y el concubinato.⁷ Por lo tanto, es injustificada su pretensión, ya que la distinción del tratamiento legal no está basada en una categoría sospechosa.
4. No obstante, no implica que sólo las relaciones reconocidas legalmente a través del matrimonio estén únicamente protegidas constitucionalmente, ya que el derecho a fundar una familiar opera de manera independiente al matrimonio. Tal y como se resolvió en el amparo directo en revisión 1905/2012 en el cual se destacaron las diferencias entre los conceptos de familia y matrimonio que a continuación se exponen:
   1.  la familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad por lo que es objeto de protección por parte de la sociedad y el Estado;
   2. el concepto familia no es equivalente al de matrimonio, dado que el matrimonio sólo es una de las distintas formas para constituir una familia;
   3. el derecho a la protección de la familia implica favorecer ampliamente el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar y no al matrimonio;
   4.  las interferencias al derecho a la protección a la familia son aquellas que limitan la convivencia familiar entre los padres e hijos y las más graves son aquellas que tienen como resultado la división de la familia; y
   5.  en cuanto al matrimonio, la Convención Americana y el Pacto reconocen como legítima la disolución de ese vínculo siempre y cuando se asegure la igualdad de derechos, la equivalencia de las responsabilidades de los cónyuges y la protección necesaria respecto de los hijos, sin discriminación alguna.
5. Asimismo, se destaca que en el amparo directo 18/2021, resuelto por la Segunda Sala en donde se reconoció el derecho de una concubina a recibir una indemnización por la muerte de su pareja, aún y cuando se encontraba en un matrimonio.
6. Concluye que la exclusión del quejoso no atiende a una estigmatización hacia las relaciones poliamorosas. “Por lo anterior, se estiman infundados sus conceptos de violación, resultando innecesario el análisis de la medida bajo un escrutinio ordinario, dado que la posibilidad de impugnar la norma se justificó precisamente en la afectación discriminatoria que se ha demostrado inexistente”.

Desafíos y perspectivas

Se ha discutido, que al analizar o estudiar figuras jurídicas las Cortes deben evitar caer en esencialismos. Estos esencialismos vienen de metodologías heredadas de la tradición romano-canónica jurídica que determinan la forma de estudiar y abordar conceptos jurídicos. Por ejemplo, algunas autoras han señalado que el modelo “teológico-conceptual” derivado de la influencia aristotélica y tomista, ha buscado entender las cosas (incluidos los actos y las instituciones sociales como el matrimonio) en términos de sus causas finales o propósitos, así como de su esencia o naturaleza intrínseca, que en el caso del matrimonio solía ser la procreación, la educación de los hijos, la fidelidad y el soporte mutuo. Bajo este enfoque el matrimonio es visto como una entidad con fines específicos y naturales dictados por una ley universal y trascendental. Sin embargo, desde una postura constitucionalista moderna esta metodología de abordaje es insostenible, ya que sería una contradicción aplicar metodologías esencialistas y naturalistas a una institución social construida por los seres humanos, no por la naturaleza.⁸

Es verdad que el proyecto presentado no cae en esencialismos evidentes, y de hecho tiene algunas referencias que son consistentes con la doctrina que venía desarrollando respecto a un concepto de familia dinámico y social, véanse los párrafos de conclusión 159 a 163. No obstante, la justificación de inaplicar un escrutinio estricto podría ser problemática.

Una de las aplicaciones de escrutinio estricto tiene un antecedente en la sentencia de United States v. Carolene Products Company, especialmente en la nota 4 al pie de ésta, en donde el Juez Harlan Fiske Stone sugirió que ciertas legislaciones merecen un nivel más alto de escrutinio judicial.⁹ Se determinó que tres situaciones específicas en las cuales las leyes podrían requerir un escrutinio estricto:

1. Legislación que parece estar en conflicto con la Constitución: Esto se refiere a leyes que parecen violar disposiciones específicas de la Constitución, como los derechos enumerados en la Primera Enmienda.
2. Legislación que restringe el proceso político: esto incluye leyes que limitan la capacidad de las personas para participar en el proceso electoral o para comunicarse y debatir con sus representantes.
3. Legislación dirigida a minorías discretas e insulares: Aunque no se menciona explícitamente el «escrutinio estricto», esta parte de la nota sugería una preocupación especial por las leyes que afectan a grupos minoritarios que pueden ser incapaces de proteger sus intereses a través del proceso político. Esta sugerencia eventualmente se convirtió en el fundamento para aplicar el escrutinio estricto a las clasificaciones basadas en la raza y otras clasificaciones sospechosas.

Algunos precedentes de SCOTUS para aplicar el escrutinio estricto ha tomado en cuenta el concepto de “característica inmutable”. El concepto de característica inmutable se refiere a las cualidades inherentes o fundamentales de un individuo que no pueden ser cambiadas y que son objeto de un trato discriminatorio. Algunos ejemplos pueden ser la raza, el origen nacional y el género. Una de las sentencias más importantes en donde se ha aplicado escrutinio estricto es en Loving v. Virginia, en donde la Corte invalidó leyes en contra de los matrimonios interraciales. La SCOTUS reconoció que la raza es una característica inmutable y que las leyes que clasifiquen a las personas basadas en raza deben ser sometidas al escrutinio más estricto.¹⁰

En ese sentido, el proyecto de la Corte pudo abordar un camino similar, señalar que en el caso no estamos frente a un reclamo que venga de un grupo discriminado históricamente (las personas que ejercen el poliamor no se han autodenominado un grupo en situación de desventaja, al menos no en la historia reciente) de la misma manera en que sí lo han articulado grupos que han sufrido discriminación racial, étnica, o con base a pertenecer a una minoría sexual. En esa misma sintonía, para evitar la aplicación de escrutinio estricto, la propuesta pudo construir algún enfoque anti-subordinación, que algunos académicos ligan al deber de aplicación de escrutinio estricto, y señalar que el grupo en cuestión no se encuentra socialmente subordinado por prácticas tradicionales. Quizá este enfoque también lleve a concluir lo contrario, percatarse que las personas poliamorosas han sido excluidas durante años de la esfera política debido a prácticas sociales que mantienen un régimen de opresión y de trato de segunda clase durante décadas.

Ante la falta de articulación de las minorías poliamorosas yo tendría dudas sobre si podemos hablar o no de una minoría desprotegida e insular. Esto quizá es algo paradójico: Jack Balkin señala que los grupos minoritarios a menudo necesitan demostrar cierto grado de poder político para ser considerados políticamente impotentes o ser reconocidos como “minorías” y, por tanto, sujetos de protección legal.¹¹

El proyecto presentado si bien hace una distinción entre “preferencia” y “orientación sexual” en precedentes de la propia Corte, más allá de su enunciación no es problematizada o vinculada de alguna forma con la doctrina de las características inmutables y la inaplicabilidad del escrutinio estricto.

Un aspecto positivo, por otro lado, es que el proyecto opta por la neutralidad al no hacer un pronunciamiento valorativo o reproche moral en contra de las relaciones poliamorosas. Este destaca que la Corte ha optado por una definición dinámica del concepto de familia, por lo tanto no hay razón por la cual una familia poliamorosa no podría estar dentro de la protección constitucional, no obstante esto es un tanto difícil de sostener: muchas protecciones a las “familias” están directamente vinculadas a la existencia de un matrimonio o a un concubinato; obligaciones alimenticias, regulaciones administrativas sobre seguros médicos, decisiones en caso de emergencias médicas, facilidades para acceder a servicios de guarderías, etcétera.

El tema del poliamor plantea muchas preguntas sobre nosotros mismos, que no es sorpresa que despierte todo tipo de emociones. La diversidad en estos vínculos es infinita, tal y como son los vínculos monogámicos; algunas personas están interesadas en este tipo de relaciones desde enfoques comunitarios mucho más amplios, por ejemplo, hay personas que ven al poliamor como una forma de resistencia hacia el sistema económico capitalista o “neoliberal”, por lo tanto, no solo se comparte un proyecto personal de hacer una familia, sino también un proyecto político y económico en pequeña escala, mucho más trascendental. Esto implicaría regulaciones mucho más diferentes sobre la transmisión de los derechos de propiedad. Otras personas, por otro lado, podrían estar interesadas en únicamente vivir en comunidad por meros cálculos económicos sin necesidad de hacer algún tipo de planteamiento político, con el fin de sobrellevar las cargas de la vida. Otros vínculos podrían girar en torno a alguna religión o credo, y también guiarse por otro tipo de entendimientos relacionales que el derecho difícilmente podría regular de manera tan casuística.

Es verdad que como plantea el proyecto, el poliamor implica una modificación sistémica a las reglas que impactarían necesariamente cualquier tipo de unión: administrativas, civiles, mercantiles, médicas, etcétera. En México el poliamor podría llevar a distintos puertos: por un lado, podría llevar a un puerto en donde las libertades sean respetadas y se reconfiguren las familias y el sistema de cuidados de una forma más democrática e igualitaria, por otro lado, nuestra tradición patriarcal y jerarquizada, nuestro caótico sistema desigual de cuidados y nuestras débiles instituciones políticas podrían generar deformaciones hacia estos nobles cambios en pro de la autonomía, libertad y del libre desarrollo de la personalidad. Es algo que sencillamente no puede preverse.

Hace algunos años, después de que Corte Suprema estadounidense y Corte mexicana emitieran sus resoluciones sobre matrimonio igualitario, escribí que muchos autores se hacían la pregunta si lo que vendría después del matrimonio igualitario sería la poligamia o el poliamor. Hoy llegó la discusión a nuestra Corte.

Las preguntas son muchas: ¿cómo regular las diferencias encontradas sobre educación de los infantes en un matrimonio poliamoroso?, ¿qué complejidad plantearán los divorcios de algunos de sus integrantes? Dado que en los cuerpos políticos públicos hemos implementado principios de paridad de género ¿las relaciones poligámicas deberían ser paritarias también?, ¿cuáles serán los efectos del poliamor en sociedades jerarquizadas y patriarcales con bajos niveles de educación?, ¿ayudarán a solventar la deuda histórica de igualdad estructural de hombres hacia mujeres o la profundizarán?

El tema del poliamor trasciende lo puramente legal y plantea cuestiones fundamentales sobre la igualdad, la diversidad y el cambio social. Ante la complejidad de su regulación y las incertidumbres sobre sus implicaciones sociales, es crucial que la discusión se amplíe a las ramas políticas y se aborde con prudencia y sensibilidad hacia la diversidad de experiencias y perspectivas involucradas.

Cuitlahuac Castillo Camarena. Abogado por la Universidad de Guanajuato, actualmente cursa la maestría en derecho en la Universidad de Georgetown.

¹El contenido de ambos artículos es:
Artículo 294. El matrimonio es un contrato civil por el cual dos personas se unen voluntariamente en sociedad, para llevar una vida en común, con respeto, ayuda mutua e igualdad de derechos y obligaciones.
Artículo 297. El concubinato es la unión voluntaria y de hecho entre dos personas, que estando en aptitud de contraer matrimonio entre sí, no lo han celebrado en términos que la Ley señala, haciendo vida en común de manera notoria y permanente, situación que podrá demostrarse si tienen hijas o hijos en común, o si han cohabitado públicamente como cónyuges durante más de dos años continuos.

² Véase: Tesis aislada CCLXXXIII/2014 de esta Primera Sala, visible en la página 146 del Libro 8 (julio de 2014), Tomo I de la Gaceta del Seminario Judicial de la Federación, de rubro: “INTERÉS LEGÍTIMO EN EL AMPARO CONTRA LEYES. PERMITE IMPUGNAR LA PARTE VALORATIVA DE LAS NORMAS JURÍDICAS SIN NECESIDAD DE UN ACTO DE APLICACIÓN, CUANDO AQUÉLLAS RESULTEN ESTIGMATIZADORAS.”

³Página 32 del proyecto de sentencia.

⁴ Véase: Tesis 1a./J. 44/2018 (10a.) de la Primera Sala, visible en la página 171 del Libro 56 (julio de 2018), Tomo I de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, de rubro: “DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN. METODOLOGÍA PARA EL ESTUDIO DE CASOS QUE INVOLUCREN LA POSIBLE EXISTENCIA DE UN TRATAMIENTO NORMATIVO DIFERENCIADO.”

⁵ Párrafo131.

⁶ Páginas 39 a 50.

⁷ Párrafos 157 y 158.

⁸ Vela Barba, Estefanía. «La Suprema Corte y el matrimonio: una relación de amor». Tesis para obtener el título de Licenciada en Derecho. ITAM, 2011. Link: https://redalas.net/producciones/la-suprema-corte-y-el-matrimonio-una-relacion-de-amor pp 11-65.

⁹ Véase: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/304/144/#tab-opinion-1936001

¹⁰ Véase: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/388/1/

¹¹ “The centrality of social movements to contemporary attacks on status hierarchy shows the irony and the perversity of the categories courts have traditionally used to describe groups deserving of special constitutional protection. Courts often look to the «political powerlessness» of a group when deciding whether to treat it as disadvantaged and classifications affecting it as suspect.8 3 Yet legal elites-whether judicial or legislative-usually respond to «disadvantaged» groups only after a social movement has demanded a response. Ironically then, a status group must display some degree of political power-whether at the ballot box or in the streets-before it can be considered «politically powerless» and hence deserving of legal protection.” Véase: https://openyls.law.yale.edu/bitstream/handle/20.500.13051/1953/The_Constitution_of_Status.pdf?sequence=2