Si bien la Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica, que había circulado en días recientes, después de diversas controversias, fue retirada del página web del Consejo de Salubridad General, lo cierto es que lo más probable es que pronto el sistema de salud necesite una guía de este tipo para priorizar los escasos recursos médicos y sanitarios. En este contexto, el siguiente texto plantea una pregunta medular: ¿cuáles deben ser las exigencias para un documento de estas características respecto el principio de legalidad?
En días pasados se suscitó una controversia a raíz de la decisión del Consejo de Salubridad General (CSG) de “pone[r] a disposición” en su página de internet un documento intitulado Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica (Guía). La Guía decía tener como propósito “ser una guía bioética para la toma de decisiones de triaje cuando una emergencia de salud pública genera una demanda en los recursos de medicina crítica que no es posible satisfacer”. Además, se aclaraba que la misma “fue elaborada para hacer frente a la pandemia de Covid-19”. Al final del documento figuran los nombres de sus redactores, así como de quienes colaboraron en su elaboración: todos destacados académicos y profesionales expertos en bioética.
Algunos días después de su publicación, y luego de que la Universidad Nacional Autónoma de México emitiera un comunicado denunciando la falta de participación de su rector (vocal titular del CSG de conformidad con el artículo 3, fracción XIII, del reglamento interior del CSG) en “el análisis, discusión y eventual aprobación de dicha Guía” y deslindándose de la misma, la página de internet del CSG fue modificada.1 Con este cambio se aclaraba que “Este documento es un borrador”, mientras que al cuerpo de la Guía se le añadió una aclaración en el sentido de que no se trataba de “un documento definitivo”. Finalmente, todo rastro del documento fue eliminado de su portal.
Ilustración: David e Izak Peón
En este escrito no busco ofrecer un análisis del contenido de la Guía: a mi parecer, este da muestra de un esfuerzo serio para orientar el actuar de los profesionales de la salud en un contexto éticamente complejo y encuentra un sustento científico sólido. Me preocupa, sin embargo, que parecía ostentarse como algo que no era: un acto de autoridad. Y no lo era porque para poder ejercer sus competencias, la autoridad debe observar las normas que rigen su actuar y que dotan a sus actos de validez jurídica. Si bien es cierto que las modificaciones a la página de Internet del CSG subsanaron esta preocupación, me parece que este episodio representa una valiosa oportunidad para recordar el papel fundamental que desempeñan las formas jurídicas en aras de posibilitar el “ordenamiento general de las relaciones sociales y políticas”.2
Las carencias formales de la Guía eran evidentes para cualquiera con una educación legal: la Guía no contenía la fundamentación exigida por la Constitución mexicana ni cumplía con la ley al no haber sido publicada en el Diario Oficial de la Federación. Tampoco había constancia de que la Guía hubiese sido aprobada de conformidad con lo dispuesto por el propio reglamento interior del CSG. Pero más allá de evidenciar los claros vicios formales de la Guía, que luego fueron reconocidos por la propia CSG, me interesa destacar los peligros que se corrían de no reconocerlos. Hace algunos días, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió una resolución con el propósito de recomendar a los gobiernos de los Estados algunas medidas para salvaguardar los derechos humanos en tiempos de pandemia.3 Entre ellas, la Comisión recomienda: “Observar un especial cuidado en los pronunciamientos y declaraciones de los funcionarios públicos con altas responsabilidades respecto de la evolución de la pandemia”.4 Esto pues la divulgación de información falsa, sesgada o imprecisa puede tener como consecuencia afectaciones a distintos derechos. Pues bien, es difícil pensar en un ejemplo más potencialmente pernicioso para los derechos de las personas que la promoción por parte de la autoridad de un documento que utiliza el modo imperativo con respecto a la asignación de recursos de medicina crítica pero que carece de fuerza de ley. Para muchos pacientes, el seguimiento de lo dispuesto en la Guía podía significar la diferencia entre la vida y la muerte: para los profesionales de la salud, su observancia podría impactar (entre otras cosas) su desarrollo profesional y su conciencia.
De nuevo, esta preocupación no va dirigida de ningún modo al contenido de la Guía sino a la ambigüedad provocada por la decisión de publicarla en el sitio de internet del CSG sin las aclaraciones pertinentes. Si la certeza jurídica es un valor fundamental en la vida cotidiana pues permite el uso de nuestra razón práctica (esto es, de decidir cómo debemos comportarnosy de qué consecuencias deberán seguir a ciertos hechos), su importancia es aún más destacada en situaciones en las que nuestra capacidad de raciocinio se ve comprometida por la urgencia o las dramáticas consecuencias que tienen algunas decisiones. Si a esto agregamos que la corrección ética en contextos extraordinarios es susceptible de generar desacuerdos profundos entre opiniones razonables, una función primordial de la autoridad es poner punto final a estas disputas para encauzar la acción colectiva. En situaciones de justicia distributiva, en las que es necesario tomar una decisión acerca de la manera en la que se deben distribuir las cargas y los beneficios en una sociedad, es la decisión de la autoridad (siempre y cuando ésta encuadre dentro de sus atribuciones competenciales y observe los límites que imponen los derechos humanos) la que define en qué consiste “dar a cada uno lo suyo”. Determinar la asignación adecuada de recursos médicos escasos cuando de estos bienes y servicios depende la sobrevivencia es una manifestación trágica de una decisión esencialmente distributiva. Por eso esde la mayor relevancia saber si la autoridad se ha manifestado y en qué sentido lo ha hecho. Para ello, es necesario que satisfaga las condiciones que el derecho exige para reconocerle validez a sus actos y, así, poder diferenciarlos de los actos de los particulares.
Para ejemplificar lo anterior, considérese lo que señalaba la Guía acerca de cómo deben asignarse recursos médicos escasos (como un ventilador) “cuando la prognosis es similar pero la diferencia de edad entre los pacientes es significativa”. De acuerdo con la Guía, para resolver este dilema, ceterisparibus, “hay que elegir aquellas [vidas] que están en etapas más tempranas”. La elección de este principio se debe, a su vez, al entendimiento que “la muerte es mala para nosotros porque nos priva de oportunidades valiosas futuras”. Imaginemos el caso de un paciente que no ha sido beneficiado con el uso de un ventilador en virtud de este principio y que no está de acuerdo con la concepción de la Guía sobre el valor de la vida. ¿Qué razón le puede dar el personal médico de su actuar que sea respetuosa de sus convicciones como persona libre e igual? Al menos, si la Guía fuera un acto de autoridad, se le podría decir que su decisión tuvo la ventaja de contar con el respaldo de un órgano que fue conformado (indirectamente) a partir de una serie de decisionesdemocráticas.
O piénsese en el caso del personal médico que siguiendo la Guía le asigna un ventilador a una persona debido a su edad. ¿Tiene alguna certeza de que su actuar no serámotivo de atribución de responsabilidades ulteriores en su contra?Por supuesto, es posible que aquellos a quienes competa resolver una eventual controversia concuerden con lo establecido en la Guía, pero no se podrá alegar como defensa que estaban actuando de conformidad con la ley.
Si existe una laguna en la regulación sanitaria que deba ser colmada por las autoridades para responder a esta pandemia, es preciso que lo hagan cuanto antes. Es una garantía indispensable para que el personal de salud pueda llevar a cabo su labor con la más mínima certeza jurídica. Si la Guía representa la voluntad del CSG, que lo manifieste siguiendo los procedimientos previstos para ello. Si lo que se buscaba con la publicación de la Guía era promover la transparencia o provocar la participación del público en general en su proceso de toma de decisiones era necesario que así se reconociera. Si, en cambio, su publicación fue el resultado de una decisión irreflexiva, es necesario hacer un llamado de atención para que en el futuro el CSG se conduzca con la claridad que la situación amerita.
A medida que los canales de comunicación a disposición de las autoridades se multiplican, éstas deben velar por el cumplimiento de todoslos aspectos del estado de derecho. En este sentido, deben ser particularmente cuidadosas en distinguir entre los actos que tienen existencia jurídica y aquellos que no trascienden a este ámbito. Evitar la facilitación de confusiones, sobre todo en un tema tan delicado como el que pretendía regular la Guía, es elemental.
Eugenio Velasco Ibarra. Profesor asociado de tiempo completo del Departamento Académico de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).
1 Boletín UNAM-DGCS-336 de 14 de abril de 2020, consultado el 16 de abril de 2020.
2 Así define una constitución M. Fioravanti en Constitución: De la antigüedad a nuestros días, Editorial Trotta, 2001, 11.
3 Resolución 1/2020 Pandemia y Derechos Humanos en las Américas, consultado el 16 de abril de 2020.
4 Ibid, párrafo 35.