La expropiación en México tiene una larga historia.1 Simplificando, durante años fue “el instrumento” del Estado para la reforma agraria, la nacionalización del petróleo, la construcción de infraestructura, y en momentos particularmente complejos, de la banca y los ingenios azucareros. También fue una fuente de abusos y excesos. Con el tiempo, la transición a la democracia y la inserción de México en los mercados globales, la institución se atemperó, y se hicieron reformas importantes que balancearon su uso.2 Hoy reviven ecos del Estado expropiador.
En efecto, el pasado viernes 19 de mayo se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto que declara de utilidad pública la “conservación y prestación del servicio público de transporte ferroviario, su uso, aprovechamiento, operación, explotación y demás mejoras” de tres tramos otorgados mediante título de concesión a Ferrosur, S. A. de C. V. El decreto ordena la “ocupación temporal inmediata” a favor de Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec, S. A. de C. V que es una empresa paraestatal sectorizada a la Secretaría de Marina y que es “integrante de la plataforma logística multimodal a cargo del Corredor Interoceánico del Istmo de Tehuantepec”.
De manera simultánea a la publicación del mencionado decreto, y según notas de prensa, personal armado de la Marina tomó el control de las rutas. En un comunicado Grupo México Transportes, dueño de Ferrosur, se refirió a este hecho como “una toma sorpresiva de las instalaciones de Ferrosur en Coatzacoalcos-Medias Aguas por parte de la Secretaría de Marina” y explicó que estaban en proceso de analizar una respuesta. Al momento de escribir esta nota, Grupo México informó que “seguirían brindando servicios a los usuarios...aunque con la vigilancia de los elementos de la SEMAR”. Como consecuencia de estos hechos el viernes las acciones de Grupo México, la tercera empresa más grande del IPC, perdieron 4.29 %, lo que arrastró al resto de la Bolsa Mexicana de Valores a una fuerte caída de 1.75 %4 Así, los mercados acusaron recibo de la acción gubernamental y reaccionaron negativamente.
Esta breve nota busca dar una primera aproximación jurídica al evento, que muestra la manera en que la administración entiende su rol en la conducción de la economía y el funcionamiento de la infraestructura. Cabe también destacar el papel que las fuerzas armadas, en concreto la Secretaría de Marina, juegan en este complejo entramado. Pero vayamos por partes.
La expropiación es una figura bien conocida y explorada por el derecho constitucional y administrativo. Si bien se reconoce a la propiedad como un derecho fundamental, también se establece la posibilidad de ser privado de ella por razones de interés público. La expropiación supone el ejercicio de una potestad extraordinaria de la administración que permite afectar legítimamente el ejercicio de derechos de los particulares, pero alrededor de un conjunto de garantías, tanto sustantivas como procesales: necesidad pública, reserva de ley, garantías de audiencia e indemnización, entre otras. A decir del ilustre tratadista García de Enterría “la regulación de la expropiación se articula así, a la vez, como reconocimiento de un límite a la propiedad y con un sistema de garantías para ser compatibles su admisión con la garantía básica de la propiedad misma”.4
La Constitución mexicana, en el segundo párrafo del artículo 27, reconoce la potestad del Estado de realizar expropiaciones, pero éstas “sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización”. Es decir, para que una expropiación proceda debe concurrir primero una causa de utilidad pública establecida en ley y, junto con ella, se genera el derecho para los afectados de recibir una indemnización por la afectación a sus derechos patrimoniales, todo ello mediante un procedimiento reglado que se encuentra desarrollado en la Ley de Expropiación, y cuyas últimas reformas datan de 2012.
El caso que nos ocupa no se trata de una expropiación en sentido estricto, sino de una “ocupación temporal”, cuyos efectos implican la suspensión temporal de los derechos patrimoniales del concesionario y la ocupación temporal e inmediata de las instalaciones asociadas a la concesión, en este sentido es equivalente a una expropiación. La ley establece que esta figura procede siempre que exista una razón de utilidad pública, previa declaratoria de utilidad pública y pagando una indemnización que consistirá en una compensación a valor de mercado. Una vez realizada la declaratoria de utilidad pública, el Ejecutivo Federal decretará la medida correspondiente y ordena su ejecución inmediata.
En un análisis inicial, surgen cinco cuestiones sobre las que reflexionaremos brevemente: (i) si realmente se actualiza la causal de utilidad pública, la insuficiencia de la motivación, así como la proporcionalidad de la medida; (ii) la falta de garantía de audiencia durante el procedimiento; (iii) la omisión de señalar la temporalidad de la “ocupación temporal”; (iv) el papel que juega la Secretaría de Marina; y (v) el carácter de seguridad nacional otorgado un día antes al Corredor Interoceánico.
Como contexto, el Corredor Interoceánico del Istmo de Tehuantepec, sectorizado a la Secretaría de Marina, tiene como objeto implementar una plataforma logística multimodal. Ésta integra los servicios de las administraciones del sistema portuario nacional de Coatzacoalcos, Salina Cruz, Dos Bocas y Puerto Chiapas y su interconexión mediante la integración del Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec. Dicho de modo simple, ese ferrocarril, que es una entidad paraestatal sectorizada a la Secretaría de Marina, tiene como propósito interconectar los puertos del Istmo para ofrecer el servicio de transporte multimodal interoceánico con extensiones a Centroamérica. Actualmente, tres tramos de la vía troncal del Sureste, concesionada a Ferrosur, permiten importantes interconexiones.
¿Realmente se actualiza la causal de utilidad pública?
El decreto justifica la ocupación temporal como una condición necesaria para “el funcionamiento eficaz de la plataforma logística” y “eliminar las fallas e ineficiencias en las cadenas de transporte, almacenamiento y distribución, y facilitar y agilizar la movilidad de bienes entre los puertos de Coatzacoalcos y Salina Cruz”. Lo anterior porque al tener Ferrosur concesionadas algunas de las líneas, obligaría a Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec a detener el movimiento de los trenes antes de ingresar a las vías concesionadas, solicitar una autorización para utilizarlas y pagar derechos de paso. Todo ello ocasionaría “afectaciones económicas y de programación”, señalan.
Ahora bien, de acuerdo con información periodística, Ferrosur habría firmado a principios de 2022 un acuerdo con Segob y SICT5 para construir una segunda vía con independencia operativa, que sería entregada a la Secretaría de Marina para el uso del Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec. Las obras se habrían iniciado y su costo sería cubierto con la aplicación de las regalías que paga la empresa. El acuerdo habría sido “desechado” por el gobierno. Según Ferrosur se buscó un nuevo acuerdo enfatizando que Ferrocarril del Istmo ya tenía derecho de paso sobre los tramos en cuestión.6
Dadas estas circunstancias, cabe cuestionarnos la actualización o no de la causal de utilidad pública invocada, que es la establecida en la fracción III Bis del artículo 1 de la Ley de Expropiación, que considera de utilidad pública: “La construcción de obras de infraestructura pública y la prestación de servicios públicos, que requieran de bienes inmuebles y sus mejoras, derivada de concesión, de contrato o de cualquier acto jurídico celebrado en términos de las disposiciones legales aplicables”.
La ocupación temporal implica, en realidad, que los tramos en cuestión sean operados, controlados y mantenidos por la Secretaría de Mariana a través de Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec. Implica además que ya no se tendrán que pagar los derechos de paso.
La realidad es que la motivación dada para considerar actualizada la causa de utilidad pública es deficiente y, al menos, cuestionable: el simple hecho de tener que pagar derechos de paso para que el Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec ingrese a las vías concesionadas a Ferrosur no es suficiente para justificar la ocupación temporal. En ningún momento se justifica cómo es que el pago de derechos de paso supuestamente impacta económicamente y en la programación operativa del Corredor.
Además ¿no había otras medidas administrativas menos lesivas? Por ejemplo, una ocupación temporal parcial en lugar de total, como permite el propio artículo 2 Bis de la Ley de Expropiación, o bien utilizar otras figuras más adecuadas a la hipótesis como lo sería el rescate administrativo de la concesión.
¿Y la garantía de audiencia?
Una segunda cuestión tiene que ver con la garantía de audiencia y el procedimiento que establece el artículo 2 de la Ley de Expropiación. Hasta donde tenemos conocimiento este procedimiento no fue seguido y ello implicaría una violación que conllevaría la inconstitucionalidad del decreto.
Parece que en este caso, la administración pública interpretó que la ocupación temporal no requiere seguir el procedimiento señalado, bajo una lectura aislada del segundo párrafo del artículo 2.° Bis de la Ley de Expropiación; sin embargo, esta lectura abre la puerta a plantear la inconstitucionalidad de dicha norma, ya que por mayoría de razón e identidad de razones resulta aplicable la necesidad de otorgar garantía de audiencia previa y seguir el procedimiento establecida en el artículo 2 de la Ley de Expropiación. Lo anterior en particular porque no se trata de una situación de urgencia en términos del artículo 8 de la misma Ley.
¿Y la temporalidad de la “ocupación temporal”?
Como el propio nombre de la figura jurídica lo establece, la “ocupación temporal” debe de estar sujeta a un plazo. Sin embargo, en el decreto se omitió establecer el plazo en el que regirá la ocupación temporal determinada.
Es cierto que el artículo 9 de la Ley de Expropiación establece un término de cinco años para que el propietario afectado solicite la insubsistencia de la ocupación temporal si los bienes no hubieran sido destinados al fin que dio causa a la declaratoria, figura conocida como reversión. Pero esta posibilidad y plazo nada tiene que ver con fijar una duración de la ocupación temporal al determinar ésta, además de que sobra señalar la necesidad de tutelar la seguridad y certeza jurídica.
¿La Secretaría de Marina encargada de vías generales de comunicación?
Cabe apuntar que una arista del asunto es cuestionarnos la constitucionalidad de que sea la Secretaría de Marina la encargada del Corredor Interoceánico y del Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec, así como de las empresas administradoras de puerto.
No es cuestionamiento novedoso en esta administración la actuación de las fuerzas armadas permanentes en funciones típicamente civiles.
Particularmente destaca como precedente a) la transferencia de las facultades de la marina mercante de la SCT a la Semar, así como b) la transferencia de facultades en materia de seguridad de puertos de la autoridad civil a la Semar en tanto autoridad castrense.7 Que dio lugar a la acción de inconstitucionalidad 2/2021, pendiente de resolución. Por otro lado, existen algunos precedentes judiciales en los que se ha establecido que la Semar está en posibilidades de desempeñar funciones civiles en su carácter de Secretaría de Estado ajenas a la disciplina militar. Al respecto véase el amparo en revisión 522/2018 resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte; sin embargo, en todo caso estas funciones, a juicio de los autores, deben de estar completamente separadas del ejercicio de la función castrense.
¿Es de seguridad nacional el Corredor Interoaceánico?
Una vez más se considera un proyecto estratégico y de seguridad nacional. Ello de acuerdo con el decreto publicado8 un día antes de la determinación de ocupación temporal, en el que se reiteró que tanto el Tren Maya, como diversos aeropuertos y el Corredor Interoceánico son de seguridad nacional. Esto se da en un contexto interesante, en el que la misma semana la Suprema Corte resolvió inconstitucional una declaratoria prácticamente idéntica realizada el año anterior en el que los proyectos prioritarios de la administración en turno se consideraban de interés público y seguridad nacional,9 por lo que no puede dejar de atenderse la controversia constitucional 217/2021.
En conclusión, una vez más se hace patente la manera en la que se ejerce el poder estatal en la actual administración pública. Un poder estatal que prefiere realizar una ocupación temporal, como modalidad expropiatoria, en lugar de coordinarse con el particular y pagar los derechos de paso correspondientes para transitar en vías férreas concesionadas en administraciones anteriores.10
Sabemos que en la visión estatal de la actual administración no tienen cabida estos esquemas de participación privada en los servicios públicos, y parece que la verdadera motivación detrás del decreto es ¿por qué le tendría que pagar el Estado a Ferrosur, de German Larrea, para estar en posibilidades de operar el Corredor del Istmo que conectará el Pacífico y el Atlántico, en beneficio de los mexicanos y el desarrollo nacional? Junto con la anterior, se suma la intención de que la Marina tenga un control completo sobre el corredor del Interoceánico del Istmo.
Las visiones estatales divergentes son por demás aceptables, pero no pueden implementarse más que dentro del marco del respeto de las garantías y derechos fundamentales y es precisamente en este punto, en el ejercicio material de la administración pública donde se encuentra la actual problemática.
Además, se deja entrever que el costo para el Estado mexicano de esta acción será, por decir lo menos, muy alto. En términos coloquiales: ante la renuencia a pagar derecho de paso para transitar las vías férreas concesionadas, el Estado tendrá que: (i) pagar la indemnización correspondiente a valor de mercado, (ii) asumir las obligaciones frente a terceros que haya contraído Ferrosur, y (iii) asumir el impacto de la decisión frente a la inversión privada.
Grupo México podrá combatir esta determinación a través del juicio de amparo, sin embargo, conforme al artículo 7 de la Ley de Expropiación en estos casos no procede la suspensión de los efectos del acto. En el mismo sentido podrá combatir los montos que se determinen por indemnización.
El Corredor Interoceánico del Istmo es un proyecto necesario y benéfico para el país, difícilmente habrá una opinión divergente. Pero ningún proyecto, por más loable que sea, puede ser a costa del Estado de derecho.
Sergio López Ayllón. Profesor investigador de División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slayllon.
Erika Mendoza Bergmans. Abogada especialista en derecho constitucional y administrativo. Socia del Despacho Barrios Mendoza Bergmans abogados. Twitter @emdzabergmans.
1 Para algunos pensadores la nación mexicana se construyó expropiando. Véase Cordova, Arnaldo, “Nación y nacionalismo” en nexos, núm. 83, México, 1984, pp. 27-33
2 En particular deben señalarse las reformas de 2009 a la Ley de Expropiaciones que modificó el procedimiento administrativo de expropiación e introdujo, siguiendo la ruta marcada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde 2006, el otorgamiento de la garantía de audiencia previa para la mayoría de los supuestos de expropiación. Véase Luis Manuel Pérez de Acha y Carlos Elizondo. “Expropiación en México. Jurisprudencia y nuevo régimen legal”, México, Dofiscal, 2011.
3 Véase “El gobierno ‘tomar’ vías de Ferrosur: así caen las acciones de Grupo México” en El Financiero.
4 García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. “Curso de Derecho Administrativo”, tomo 1, 11.ª ed., Madrid, Civitas, 2002, p. 209.
5 Secretaría de Gobernación y Secretaría de Infraestructura, Comunicaciones y Transportes.
6 Véase Cervantes, Saraí “Toma de Ferrosur provocará deterioro. Grupo México” en Reforma, edición digital, 21 de mayo de 2023.
7 Véase el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos y la Ley de Puertos, publicado el 7 de diciembre de 2020 en el DOF.
8 DECRETO por el que la construcción, funcionamiento, mantenimiento, operación, infraestructura, los espacios, bienes de interés público, ejecución y administración de la infraestructura de transportes, de servicios y polos de desarrollo para el bienestar y equipo tanto del Tren Maya como del Corredor Interoceánico del Istmo de Tehuantepec, así como los aeropuertos que se indican, son de seguridad nacional y de interés público.
9 Al respecto se escribió “Los macroproyectos de López Obrador: entre controversias, acciones y amparos” en este mismo espacio.
10 Conforme a la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario.
Falto agregar qué las controversias, acciones y amparos fueron emitidas y/o patrocinadas por grupos y/o sujetos qué vieron mermados sus privilegios, «negocios» leoninos, intereses propios y prerrogativas otrora beneficiados por sexenios pasados.