El 15 de mayo de 2020, la Secretaría de Energía (Sener) emitió el acuerdo por el que emitía la “Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional”. Aunque el objetivo declarado de este instrumento era mejorar las necesidades incrementales de satisfacción de la demanda energética de los usuarios bajo condiciones de suficiencia y seguridad de despacho —fin por demás legítimo—, su contenido era ostensiblemente contrario a la Constitución y al marco legal que rige al sector.
Al aprobar la reforma constitucional en materia de energía de 2013, el Constituyente Permanente estableció un régimen de libre concurrencia y competencia en los eslabones de generación y suministro de electricidad y; asimismo, buscaba expandir la infraestructura, reducir las tarifas de electricidad, diversificar la matriz de generación, acelerar la transición hacia el uso de energías limpias, modernizar a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y fortalecer a las autoridades sectoriales. La idea era abandonar el modelo de monopolio estatal que había prevalecido hasta esa fecha, donde el Estado —a través de la CFE— controlaba toda la cadena de valor —generación, transmisión, distribución y comercialización— y los privados sólo podían participar de manera parcial a través de las modalidades de autoabasto, cogeneración o producción independiente. El nuevo régimen es en efecto más apto para atraer inversiones, introducir nuevas tecnologías y, sobre todo, propiciar el abasto del energético en mejores condiciones para familias y empresas, mejor aún, de forma sustentable con el medio ambiente.
El párrafo cuarto del artículo 28 constitucional vigente establece que la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, son áreas estratégicas que el Estado ejerce de manera exclusiva. Entonces, la participación de actores privados está permitida en la generación y comercialización, quienes desde luego requieren el acceso en condiciones equitativas al insumo esencial que quedó en manos del Estado, es decir, las redes de transmisión y distribución. Conforme al régimen transitorio de 2013, el Centro Nacional de Control Eléctrico (Cenace) —que antes pertenecía a la CFE— debe ser el operador del sistema eléctrico nacional y garantizar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes. Por su parte, la CFE, como un participante más, debe crear valor económico e incrementar los ingresos de la nación “con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental”.
De manera consecuente con la Constitución, el marco legal —principalmente conformado por la Ley de la Industria Eléctrica y la Ley de la Comisión Federal de Electricidad— instrumentaron una serie de objetivos, reglas y principios, entre los que destacan: un régimen de competencia para la generación y comercialización de energía eléctrica; el impulso a la inversión y competencia; la diversificación de la matriz de generación; la protección de usuarios finales; el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes; la operación del mercado eléctrico mayorista en condiciones que promuevan la competencia, eficiencia y no discriminación; así como la gestión autónoma del Cenace en su calidad de organismo técnico encargado de la administración de las actividades de transmisión y distribución.
Ilustración: Víctor Solís
A pesar de todo lo anterior, el contenido del mencionado acuerdo de la Sener:
• Quebrantaba la regla de acceso abierto a las redes, creando indebidamente un requisito —inexistente en el marco legal— para que el Cenace evaluara con suma discrecionalidad y criterios amplios la viabilidad de interconexión, discriminando en ciertos casos por tipo de fuente de generación, por ejemplo, en virtud del “efecto en la confiabilidad por el desplazamiento de centrales convencionales por energías limpias intermitentes (solares o eólicas), su dispersión geográfica o su margen de capacidad de respaldo”.
• Eliminaba la regla de despacho económico, de tal forma que el Cenace pudiera instruir el despacho de electricidad a favor de centrales más caras, ineficientes y contaminantes, la mayoría de éstas operadas por la CFE.
• Otorgaba a la CFE, en su calidad de transportista y distribuidor, una participación proactiva en el diseño de criterios de confiabilidad del sistema, así como en planes de infraestructura del sector, decisiones que, desde luego, afectan a todo el sector en general e impactan en las actividades de los demás participantes; y
• Afectaba la capacidad de gestión autónoma y neutral del Cenace, desnivelando el terreno de juego y generando incertidumbre hacia los participantes.
Este acuerdo, aunque de naturaleza técnica y compleja, es un buen ejemplo de una actuación que debe estar sometida a un escrutinio judicial fuerte. Si bien corresponde a las autoridades administrativas correspondientes —en este caso el ejecutivo federal, a través de la Sener— elegir las mejores fórmulas para alcanzar sus objetivos, el ejercicio de esa facultad siempre debe ser compatible con el marco constitucional y legal. Aquí es claro que había colisión manifiesta con la manera en que la Constitución organiza la industria eléctrica, pero también con la libre concurrencia y competencia.
Por esta razón, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) interpuso controversia constitucional (radicada bajo el expediente número 89/2020), alegando afectación a su esfera competencial en virtud del daño transversal, grave e irreparable que la materialización del acuerdo ocasionaría al sector eléctrico, impidiéndole a dicho órgano autónomo promover y proteger el proceso de libre concurrencia y competencia en el sector. Dicho de otro modo, la Cofece alegó que su fin constitucional quedaría frustrado, pues poco podría hacer con sus facultades frente a un mercado que carecía de las condiciones mínimas indispensables para operar con normalidad. Cabe mencionar que bajo los medios de control constitucional de este tipo no sólo pueden atacarse usurpaciones directas de funciones, sino también actos irregulares de un poder que lesionan un valor tutelado por otro poder.
El proyecto del ministro Luis María Aguilar reconoció el interés jurídico que asistía a la Cofece y propuso invalidar la mayoría de las disposiciones impugnadas, al considerar que efectivamente se apartaban de la Constitución al beneficiar artificialmente a la CFE, distorsionar el rol del Cenace, comprometer la interconexión en las redes y otorgar prevalencia al objetivo de seguridad en el despacho de tal forma que anulaba el de eficiencia. En sesión del pasado 3 de febrero, el proyecto fue votado a favor por 4 a 1 y la ejecutoria correspondiente estaba pendiente de ser emitida a la fecha de escribir este artículo.
Este precedente de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) es el más reciente donde la competencia ocupó un rol central en la discusión, incluso en el contexto de un sector altamente complejo como el eléctrico. En este litigio constitucional no sólo estaban en juego las reglas vigentes de la industria, sino el derecho y principio a la competencia. Así, el proyecto del ministro ponente sostenía que:
Entonces, si bien el desarrollo del SEN se ha de promover en condiciones de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad ello no ha de anular otros objetivos constitucionales, de forma que las líneas de política también han de estar encaminadas a crear condiciones adecuadas para un mercado de libre competencia y concurrencia en las actividades antes citadas en donde puede haber diversos participantes.
He aquí la trascendencia de lo que en realidad contiene el artículo 28 constitucional, esto es, el derecho humano del consumidor frente al abuso de los productores, industriales, comerciales o empresarios de servicios, que impidan la libre competencia y concurrencia en el mercado, que tenga como finalidad generar ventaja en perjuicio de las demás personas, determinadas o indeterminadas. [Énfasis del autor]
Efectivamente, el artículo 28 constitucional —en lo conducente a los aspectos de competencia— no es meramente de carácter adjetivo, es decir, no se limita a organizar a la Cofece y al Instituto Federal de Telecomunicaciones, sino que consagra un principio, incluso reconocido como derecho humano, en favor del consumidor para que se beneficie de mercados competitivos, lo que se traduce en un abasto de bienes y servicios en las mejores condiciones posibles de calidad, disponibilidad, variedad y precio. Incluso desde 1917, es claro que el objetivo de este precepto es preservar un bien jurídico supraindividual, esto es, la dinámica competitiva de un mercado en aras de evitar ventajas indebidas y proteger al público en general. El texto actual —modificado en 2013 mediante la reforma de competencia— vigoriza este anhelo y refuerza este principio que debe regirla actuación de todas las autoridades públicas que integran al Estado mexicano.
La jurisprudencia de la Segunda Sala de la SCJN ha establecido que entre los bienes jurídicos tutelados por el artículo 28 constitucional se encuentran los derechos del consumidor y de la sociedad, y los relativos a la competencia y libre concurrencia. Los cuales están invariablemente unidos a la pretensión de no afectar a los consumidores y al público en general por la realización de actos que no permitan la adquisición de bienes y servicios en condiciones de competencia (2a./J. 9/2017 (10a.)). Estos “actos” incluyen tanto las prácticas anticompetitivas tipificadas en ley, que deben ser investigadas y castigadas con severidad, como las actuaciones estatales de cualquier orden que lesionen la competencia. De hecho, como lo ilustra el ejemplo arriba citado, las peores distorsiones suelen venir del propio poder público, a través de leyes, regulaciones, actos o políticas que indebidamente cierran mercados, afectan las condiciones de entrada, generan incertidumbre, otorgan ventajas artificiales en favor de algunos jugadores, inhiben la capacidad de competir de los agentes económicos o limitan la información o movilidad de los consumidores. La misma Sala ha reconocido que este derecho a la libre competencia y concurrencia está ligado a diversos preceptos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Convención Americana de los Derechos Humanos y la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (2a./J. 75/2017 (10a.)).
La competencia debe ser vista como un ingrediente indispensable para el desarrollo sustentable de las naciones y el bienestar de las familias. Un reciente estudio de la OCDE y el Banco Mundial muestra evidencia teórica y empírica de impacto en diversas variables como el ingreso de los productores, el de los empleados, los precios que enfrentan los consumidores y la productividad industrial. Asimismo, señala cómo es que el nivel de competencia tiene un importante y multifacético impacto en la reducción de pobreza y la prosperidad compartida (A Step Ahead, Competition Policy for Shared Prosperity and Inclusive Growth, 2017).
Esto es particularmente relevante para los países en vías de desarrollo, cuya población suele dirigir su gasto a bienes y servicios de mercados poco competidos. En el caso de México, los estudios realizados a la fecha han puesto énfasis en el daño que el poder de mercado de las empresas ocasiona en la capacidad adquisitiva de las familias, particularmente las de menores recursos. El académico Andrés Aradillas, por ejemplo, analiza 12 categorías de gasto en 46 ciudades del país e identifica desviaciones de precios no asociadas a los costos de las industrias proveedoras, lo que sugiere la existencia de poder de mercado en uno o varios eslabones de la cadena de producción. Aradillas concluye que existe una pérdida de bienestar en 11 de esas 12 categorías, lo que implicó que los hogares mexicanos gastaran un 15.7% adicional de su ingreso; peor aún, el sobreprecio crece en la medida que el ingreso baja, llegando a un 30.9% para el decil más pobre (Estudio del impacto que tiene el poder de mercado en el bienestar de los hogares mexicanos, 2018).
Según el Fondo Monetario Internacional el poder de mercado ha incrementado en las economías avanzadas (World Economic Outlook, April 2019) y podemos suponer que, con mayor razón, el mismo fenómeno aqueja a los países en vías de desarrollo. Esto debe preocupar en la medida en que se traduzca en menores grados de competencia en los mercados. Por otra parte, los países siguen enfrentando grandes dificultades para hallar recetas exitosas que propicien prosperidad y bienestar para sus habitantes. Justamente por la necesidad de dinamizar las economías y procurar caminos de crecimiento con equidad, sobre todo en los tiempos actuales, hoy más que nunca es necesario fortalecer las condiciones de competencia en el frente institucional. Leyes de competencia sólidas y autoridades confiables que las apliquen son parte indispensable del rompecabezas; hay que construir y defender diseños que permitan a estas últimas hacer su trabajo de manera eficaz, profesional, técnica y lejos del sesgo político.
Pero sobre todo es necesario entender que tener mercados competidos requiere un esfuerzo multidimensional que involucra a múltiples actores, tanto públicos como privados. Dada su naturaleza transversal y su capacidad de generar productividad, eficiencia y prosperidad, la política de competencia debe visualizarse como una política de Estado que guíe decisiones, esfuerzos, leyes y políticas públicas en múltiples frentes. Lo que además fortalece el Estado de derecho mediante la protección de las libertades económicas. Tener a la competencia como un derecho humano y principio constitucional, que funja en sí mismo como un sólido parámetro de regularidad capaz de expulsar del orden jurídico cualquier desviación que indebidamente otorgue prebendas en favor de unos cuantos, por una parte, y lesione el interés general, por la otra, es otro componente de gran valía que nos ayudará a caminar en esta dirección.
Alejandro Faya Rodríguez. Profesor de Derecho Administrativo y Competencia en la Universidad Iberoamericana y de Derecho Regulatorio en el Centro de Investigación y Docencia Económicas. Magister Juris por la Universidad de Oxford. Comisionado de la Comisión Federal de Competencia Económica. Twitter: @AlejandroFaya