Más allá de las motivaciones políticas que orillaron a renegociar el Tratado de Libre Comercio entre Canadá, Estados Unidos y México, este proceso resultó en una excelente oportunidad para actualizar este instrumento legal acorde al desarrollo tecnológico del último cuarto de siglo.
Un capítulo medular del T-MEC, en este sentido, es el capítulo 19 sobre comercio digital. En este apartado se abordan temas como transacciones electrónicas, productos digitales, autentificación de firmas electrónicas, código fuente, algoritmos, ciberseguridad y varios más que son indispensables para la economía digital, y que en los albores de los años 90 del siglo pasado no eran más que ideas un tanto descabelladas. Pero vale detenerse en un aspecto en particular de este capítulo y que es clave para la conversación pública en tiempos de redes sociales y plataformas de Internet: el artículo 19.17 que, bajo la etiqueta de servicios informáticos interactivos, establece en su párrafo 2 lo siguiente:
…ninguna Parte adoptará o mantendrá medidas que traten a un proveedor o usuario de un servicio informático interactivo como proveedor de contenido de información para determinar la responsabilidad por daños relacionados con la información almacenada, procesada, transmitida, distribuida o puesta a disposición por el servicio, excepto en la medida en que el proveedor o usuario, en su totalidad o en parte, haya creado o desarrollado la información.
Más allá del barroco lenguaje propio de estos documentos, lo que establece esta disposición es una inmunidad legal para aquellos intermediarios en línea que ofrezcan un espacio para que terceros suban información. Es decir, a diferencia de medios de comunicación tradicionales como la televisión o los periódicos, que influyen de manera decisiva en el contenido que circulan en ellos, redes sociales como Twitter o Facebook se limitan a establecer y administrar un espacio para que sus usuarios se expresen. Por ello, de acuerdo con esta idea, esta regulación las protege en principio ante cualquier responsabilidad legal por tales expresiones. Esta misma disposición ciertamente establece excepciones no menores a esta inmunidad legal, tales como propiedad intelectual y tipos penales de cada uno de los países integrantes de este acuerdo comercial; sin embargo, con este artículo, el T-MEC ratificó una de las protecciones medulares para trazar el modelo de Internet en occidente.
En efecto, este artículo es prácticamente una traducción literal de la cláusula 230 de la Decency Communication Act de Estados Unidos, aprobada en 1996 durante la administración del presidente Clinton y que textualmente señala lo siguiente: “Ningún proveedor o usuario de un servicio informático interactivo será tratado como el editor o el publicista de la información proporcionada por otro proveedor de contenido de información”.1 Esta expresión se ha entendido como una inmunidad que permite, salvo en un puñado de excepciones como delitos federales o derechos de autor, que las redes sociales no se consideren responsables por los comentarios, fotografías y videos que sus usuarios comparten en línea sin importar que tan dañinas u obscenas sean éstas, siempre que no participen en ningún sentido en la creación del contenido que los usuarios suben a Internet.2
El otro punto central de la lógica de esta disposición consiste en que se otorga esta protección a los intermediarios en línea, mientras actúen de buena fe y hagan un genuino esfuerzo por moderar los contenidos indeseables de Internet -de ahí que a esta regulación se le conozca también como la cláusula del buen samaritano. Se otorga, entonces, inmunidad a los intermediarios en línea frente a “cualquier acción tomada voluntariamente de buena fe para restringir el acceso o la disponibilidad de material que el proveedor o usuario considere obsceno, lascivo, sucio, excesivamente violento, acosador u ofensivo de otra manera”.3 Aspecto que, por cierto, también se incorpora en el T-MEC en el párrafo 3 del mencionado artículo 19.17:
Ninguna Parte impondrá responsabilidad a un proveedor o usuario de un servicio informático interactivo a causa de: (a) cualquier acción voluntariamente adoptada de buena fe por el proveedor o usuario para restringir su acceso a o la disponibilidad del material que es accesible o está disponible mediante el suministro o uso de los servicios informáticos interactivos y que el proveedor o usuario considere perjudicial u objetable; o (b) cualquier medida adoptada para habilitar o poner a disposición los medios técnicos que permitan a un proveedor de contenidos de información u otras personas restringir el acceso a material que considere perjudicial u objetable.
Entonces, en términos prácticos, esta inmunidad ha operado de tal manera que redes sociales como Twitter y TikTok no pueden ser demandados legalmente por las expresiones que suben sus usuarios, salvo que éstas violen derechos de autor, propiedad intelectual o se trate de delitos como pornografía infantil o trata de personas; por su parte, a cambio de esta inmunidad, las plataformas de Internet deben hacer un esfuerzo de buena fe por eliminar el contenido perjudicial y ofensivo que suban sus usuarios. La compleja tarea, entonces, de definir qué es perjudicial y ofensivo, de acuerdo con este modelo regulatorio, se delegó a los intermediarios en línea. Cada plataforma de Internet traza sus estándares respecto qué tipo de expresiones pueden circular en ellas y, además, establecen sus propios sistemas de moderación para detectar y eliminar aquellas expresiones que no se ciñan a tales reglas. Esta es la razón de que Facebook no tenga los mismos estándares de expresión que Twitter, como a su vez Twitter tampoco comparte las mismas pautas que TikTok.
Este modelo establecido por la sección 230 ha tenido una enorme repercusión en la arquitectura de Internet y en la operación de los intermediarios en línea en el último cuarto de siglo; esto debido a que, por un lado, pronto se volvió en un referente para legislaciones de otros países o tratados internacionales como el T-MEC y, por el otro, a que las plataformas dominantes en occidente se diseñaron en función de esta protección legal.
Hoy en día, sin embargo, esta inmunidad está en el centro de un álgido y complejo debate en varios puntos del planeta; desde las esferas académica,4 judicial5 y de los poderes representativos se plantea si se debe reformar y, en su caso, en qué sentido. ¿Sigue siendo adecuada esta protección legal ante la relevancia que han adquirido las redes sociales en las sociedades contemporáneas? ¿Es suficiente este mecanismo para combatir los discursos de odio y la violencia digital? ¿Los estándares de las plataformas deben tener como rasero derechos constitucionales e internacionales? ¿Cómo mejorar los sistemas de moderación de expresiones ante plataformas globales que revisan expresiones en diversas lenguas y contextos culturales? ¿Por qué ante el enorme poder que han acumulado las redes sociales no asumen mayor responsabilidad frente al discurso público democrático? ¿Cuál es la justificación para sostener un modelo de autorregulación sin una intervención mínima de los Estados encaminada a atemperar algunos de los excesos de los intermediarios en línea? Estas y muchas otras preguntas son las que alimentan esta discusión y que definirán el futuro de este tipo de inmunidades en Estados Unidos y en el resto del mundo occidental.
Y aquí es precisamente donde el T-MEC ofrece una oportunidad a México para reflexionar sobre cuál debe ser el mejor aterrizaje legal del mencionado artículo 19.17, con el propósito de establecer reglas mínimas para proteger el sistema de expresiones digitales en el país. Al respecto, hay que recordar que, si bien este tratado comercial se firmó el 30 de noviembre de 2018, entró en vigor hasta el 1º de julio de 2020 y, en concreto, de acuerdo a su anexo 19-A, esta disposición de servicios informáticos interactivos se aplicará a México hasta el 1º de julio de 2023. Este anexo, sin embargo, no sólo aplaza la aplicación de este artículo, también incluye tres acotaciones sustantivas.
En primer lugar, se aclara que los artículos 145 y 146 de la Ley Federal de Telecomunicaciones no son incompatibles con el artículo 19.17 del T-MEC.6 Estas disposiciones básicamente determinan que los prestadores de servicios de Internet no pueden limitar ni discriminar el acceso de sus usuarios a ningún contenido. Pero justo se refieren a prestadores de servicio de Internet como Prodigy, Izzi, Unefon, entre otros, mas no a redes sociales como Google e Instagram. Esta nota del anexo 19-A, entonces, aclara de manera explícita las diferentes reglas para el manejo de contenidos digitales: los prestadores de servicio de Internet deben de ceñirse frente a sus usuarios a principios de libre elección y no discriminación o, en otras palabras, tienen que ser neutrales respecto los contenidos que circulan por su infraestructura; mientras que los intermediarios en línea gozan de inmunidad legal frente al contenido que suban sus usuarios, a cambio de establecer reglas y sistemas para moderar aquellas expresiones ofensivas.
Este anexo, en segundo lugar, apunta que México cumplirá con las obligaciones del 19.17.3 de tal manera que sea consistente con su texto constitucional, en específico con los artículos 6 y 7 relativos a la libertad de expresión y a la protección de los instrumentos y medios para difundir opiniones, información e ideas. Es decir, México debe mantener la inmunidad legal respecto los esquemas de moderación de expresiones que adopten las plataformas de Internet, pero en sintonía con su Constitución.
La última acotación del anexo 19-A del T-MEC establece, en aras de dar más certeza a los alcances del artículo 19.17, que éste se sujete al artículo 32.1 relativo a las excepciones generales de este tratado comercial. Tal disposición, entre otras pautas, determina que, para los efectos del capítulo 19, la excepción a la inmunidad legal de las plataformas de Internet, encaminada a proteger la moral pública, debe leerse de conformidad con el párrafo (a) del artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios que se incorpora como parte del T-MEC y establece lo siguiente:
A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países en que prevalezcan condiciones similares, o una restricción encubierta del comercio de servicios, ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que un Miembro adopte o aplique medidas:
a) necesarias para proteger la moral o mantener el orden público … La excepción de orden público únicamente podrá invocarse cuando se plantee una amenaza verdadera y suficientemente grave para uno de los intereses fundamentales de la sociedad.
Ahora bien, ¿cómo entender una amenaza al orden público en la conversación pública digital? ¿Cuáles sería, en concreto, algunos de estos riesgos? ¿Qué implica cumplir con la mencionada inmunidad legal a las redes sociales en concordancia con los artículos 6.º y 7.º del texto constitucional mexicano?
En cuanto a la protección legal de las plataformas de Internet, uno de los dos aspectos centrales de la regulación que establece el artículo 17.19 del T-MEC, es cierto que hay poco espacio para la interpretación pues la inmunidad en cuestión es puntual e inequívoca. No obstante, el límite que introduce el artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios exige que se especifique qué se entiende por orden público y, en este sentido, cuáles serían las eventuales amenazas verdadera y suficientemente graves para la sociedad mexicana por parte de los procesos informativos de las redes sociales. Sumar algunas excepciones más a la inmunidad legal, derivadas de esta disposición, ayudaría a reducir ciertos costos sociales derivados, por ejemplo, de la desinformación científica en situaciones de emergencia como en la pandemia de COVID-19 o de la propaganda política personalizada como contenido en línea orgánico -presentado como si fuesen artículos de noticias, comentarios de usuarios o información gubernamental genuina. Pero, además, ofrecería certeza a las plataformas de Internet respecto los alcances y límites del poder del Estado mexicano ante las eventuales excepciones a su inmunidad legal por el contenido que suben sus usuarios.
Sin embargo, es en el segundo aspecto de esta fórmula regulatoria en el que hay más espacio para una reglamentación legislativa, con fundamento en el anexo 19-A; esto es, las redes sociales gozan de protección jurídica, mientras actúen de buena fe y hagan un genuino esfuerzo por moderar los contenidos indeseables de Internet. Y, por ello, para no pocos, las posibilidades de recalibrar la cláusula del buen samaritano residen precisamente en delinear los criterios para entender una actuación de buena fe y un modelo de moderación responsable. Al respecto, entonces, se podrían establecer lineamientos mínimos, derivados del texto constitucional, a los que debiesen atarse los estándares de contenido de cada plataforma; un listado de principios y reglas que, con fundamento en los artículos 6.º y 7.º constitucionales, fijen exigencias mínimas que debiesen seguir las redes sociales.
Por otra parte, habría que partir de que plataformas con enorme presencia en México, como Facebook, moderan contenidos de manera enteramente centralizada, esto es, destinan un significativo número de su personal a revisar todas las expresiones que circulan por su plataforma alrededor del mundo. En términos muy generales, el primer filtro son trabajadores subcontratados en países como India o Filipinas; luego, los casos más difíciles corresponden a personal en Irlanda o en Estados Unidos ya contratados de manera directa por esta empresa. Esto, como no es difícil de imaginar, genera problemas por la falta de conocimiento de este personal del lenguaje español, así como del contexto histórico y cultural de México. En respuesta, las redes sociales con un número significativo de usuarios en el país podrían entrar a un esquema de moderación de expresiones descentralizados; establecer equipos de personas con la capacitación adecuada dedicadas exclusivamente a revisar las expresiones que circulan en sus plataformas dentro de la jurisdicción mexicana. En esta línea, también se podrían trazar metodologías, márgenes de error mínimos y obligaciones de transparencia respecto los sistemas algorítmicos inteligentes que utilicen las redes sociales para la detección y eliminación de contenidos.
Por último, también habría que replantear la manera cómo se leen los incentivos de la protección que ofrece el artículo 19.17 del T-MEC, de tal manera que las plataformas gocen de inmunidad si cumplen precisamente con su labor de buen samaritano para moderar expresiones y, por tanto, deban demostrar que sus prácticas de moderación de contenido cumplen con mínimos razonables respecto los usos ilegales que hagan sus usuarios de los servicios que ofrezcan. De tal manera que la pregunta ante los tribunales para mantener o no la inmunidad legal podría consistir en si un intermediario en línea demandado empleó prácticas lineamientos mínimos de buena fe para moderar contenido frente a una actividad ilegal por parte de un usuario que manifiestamente causó daño a otras personas.7
Es debatible, por supuesto, si algunas de las sugerencias regulatorias aquí planteadas efectivamente libran la violación a este tratado comercial, pero sin duda México tiene una oportunidad para establecer una arquitectura mínima del sistema de expresiones digitales en el país, cuya relevancia en su conversación pública es cada día mayor. Por un lado, un paréntesis de tres años para que entre en vigor la regulación de servicios informáticos interactivos -hoy, de prácticamente un año- y; por el otro, acotaciones sustantivas establecidas en el anexo 19-A que permiten una reglamentación mínima de esta disposición para afinar ciertos alcances de la inmunidad legal de las redes sociales y puntualizar su responsabilidad mínima frente al discurso público.
Los tiempos políticos, desafortunadamente, no son los más adecuados para un debate inteligente al respecto; con una sucesión presidencial adelantada, es difícil imaginar que la clase política abra siquiera una discusión en torno a una eventual legislación creativa y moderada para aterrizar la entrada en vigor de esta disposición en julio del 2023. Asimismo, es cierto que establecer condiciones adecuadas para el sistema de expresiones digitales exige que México impulse políticas públicas atinadas en temas que rebasan a la disposición 19.17 del T-MEC, tales como datos agregados, publicidad digital e inteligencia artificial; pero precisamente el mencionado anexo 19-A de este tratado comercial puede volverse el punto de partida de este debate en el país. Al final, lo que está en juego no es menor: se trata de la conversación pública digital de la democracia mexicana.
Saúl López Noriega. Profesor e investigador de la Escuela de Gobierno y Transformación Pública del Tecnológico de Monterrey. Twitter: @slopeznoriega
1 47 U.S.C. 230 ʃ (c) (1).
2 Cfr. Kosseff, Jeff. The twenty-six words that created the Internet, Cornell University Press, 2019, USA.
3 47 U.S.C. ʃ 230(c)(2).
4 Una interesante revisión de la discusión académica de esta cláusula del buen samaritano: Citron, Danielle K. y Wittes, Benjamin. “The problem isn’t just backpage: revising section 230 immunity”, Georgetown Law Technology Review, Vol. 2, No. 2, 2018, pp. 453-473.
5 El 16 de octubre de 2019, la Cámara de Representantes estadunidense celebró audiencias públicas con un grupo plural de académicos y representantes de varias plataformas de Internet para evaluar y, en su caso, perfilar un eventual ajuste legal de esta inmunidad. Consultable aquí: https://bit.ly/2LQWZQT.
6 Artículo 145 de la LFTR: Los concesionarios y autorizados que presten el servicio de acceso a Internet deberán sujetarse a los lineamientos de carácter general que al efecto expida el Instituto conforme a lo siguiente:
I. Libre elección. Los usuarios de los servicios de acceso a Internet podrán acceder a cualquier contenido, aplicación o servicio ofrecido por los concesionarios o por los autorizados a comercializar, dentro del marco legal aplicable, sin limitar, degradar, restringir o discriminar el acceso a los mismos. No podrán limitar el derecho de los usuarios del servicio de acceso a Internet a incorporar o utilizar cualquier clase de instrumentos, dispositivos o aparatos que se conecten a su red, siempre y cuando éstos se encuentren homologados;
II: No discriminación. Los concesionarios y los autorizados a comercializar que presten el servicio de acceso a Internet se abstendrán de obstruir, interferir, inspeccionar, filtrar o discriminar contenidos, aplicaciones o servicio;
III. Privacidad. Deberán preservar la privacidad de los usuarios y la seguridad de la red;
IV. Transparencia e información. Deberán publicar en su página de Internet la información relativa a las características del servicio ofrecido, incluyendo las políticas de gestión de tráfico y administración de red autorizada por el Instituto, velocidad, calidad, la naturaleza y garantía del servicio;
V. Gestión de tráfico. Los concesionarios y autorizados podrán tomar las medidas o acciones necesarias para la gestión de tráfico y administración de red conforme a las políticas autorizadas por el Instituto, a fin de garantizar la calidad o la velocidad de servicio contratada por el usuario, siempre que ello no constituya una práctica contraria a la sana competencia y libre concurrencia;
VII. Calidad. Deberán preservar los niveles mínimos de calidad que al efecto se establezcan en los lineamientos respectivos, y
VIII. Desarrollo sostenido de la infraestructura. En los lineamientos respectivos el Instituto deberá fomentar el crecimiento sostenido de la infraestructura de telecomunicaciones.
Artículo 146 de la LFTR: Artículo 146. Los concesionarios y los autorizados deberán prestar el servicio de acceso a Internet respetando la capacidad, velocidad y calidad contratada por el usuario, con independencia del contenido, origen, destino, terminal o aplicación, así como de los servicios que se provean a través de Internet, en cumplimiento de lo señalado en el artículo anterior.
7 Cfr. Ibid.