El test de proporcionalidad es una de las principales metodologías de adjudicación para resolver conflictos entre principios y derechos, o para evaluar la constitucionalidad de una medida legislativa o administrativa que pudiera restringir un derecho fundamental.
Se trata de una metodología argumentativa e interpretativa que sirve para que personas juzgadoras y operadores jurídicos en general, contrasten y analicen si una medida legislativa o administrativa es constitucional. Para alcanzar dicha constitucionalidad, la medida debe superar las gradas o subprincipios del test, las cuales son: i) fin constitucionalmente válido; ii) idoneidad; iii) necesidad y iv) proporcionalidad en sentido estricto. Por lo tanto, hablar de proporcionalidad y ponderación consiste en buscar la mejor solución argumentativa al caso en concreto, cuando en éste se presenta una colisión de principios o derechos fundamentales. Así, en palabras de Luis Prieto Sanchís, se trata entonces de una igualdad jerárquica entre derechos en conflicto y, por lo tanto, el método ponderativo sirve como auxilio para resolver tales conflictos1 que se presentan normalmente en sede judicial-constitucional.
Dicho lo anterior, es importante identificar que utilizar la metodología argumentativa del test de proporcionalidad implica una argumentación moral, justo como sostienen Matthias Klatt y Moritz Meister:2 «La valoración de las intensidades de la intervención y de los pesos, al igual que el juicio sobre la idoneidad o la necesidad, no pueden efectuarse sin recurrir a consideraciones morales. (…) El examen de proporcionalidad muestra clara y transparentemente qué consideraciones morales son relevantes en la argumentación jurídica y en qué ubicación.»3
La moralidad argumentativa parte del hecho de que los derechos fundamentales no son absolutos, pueden restringirse siempre y cuando dicha restricción sea proporcional; principio y criterio que se ha sostenido en diversas latitudes y jurisdiccionales tanto nacionales como supranacionales. Así, la argumentación de derechos fundamentales, al estar protegidos por la propia Constitución (y desde luego también por todo el tema de la convencionalización) implica una argumentación de índole moral.
El amparo en revisión 237/2014 (amparo marihuana) es ejemplo de dicha argumentación moral. La Primera Sala utilizó un test de proporcionalidad para analizar la constitucionalidad de diversos artículos de la Ley General de Salud que prohibían expresa y absolutamente todos aquellos actos correlativos con marihuana. Así, cuando la Primera Sala analizaba el fin legítimo de los artículos impugnados de esa legislación, sostuvo que “la prohibición del consumo de marihuana por la mera autodegradación moral que implica no persigue un propósito legítimo”.4
Es claro que la argumentación constitucional conlleva necesariamente la utilización de premisas con contenido moral. El tema de las drogas y la política prohibicionista que, desde hace décadas, ha reinado en México y en gran parte del mundo parte de una ideología y perspectiva de corrección moral social y crítica. La prohibición absoluta que sostenía la Ley General de Salud suponía tratar el tema de las drogas como un tema tabú, estricta y tajantemente prohibido y penado en México.
Asimismo, en la acción de inconstitucionalidad 8/2014, las sociedades de convivencia establecidas por el legislador campechano tenían una justificación legislativa de índole completamente moral. La Corte analizó la exposición de motivos, y en ella se puede advertir claramente las premisas morales al respecto:
(…) una propuesta que busca abrir espacios sociales para la expresión del amplio espectro de la diversidad social, la Sociedad de Convivencia constituye una figura jurídica nueva, que no interfiere en absoluto, con la institución del matrimonio ni la vulnera. No impide la práctica del concubinato, en su estructura actual y no modifica las normas vigentes relativas a la adopción. Implica reconocer, consecuencias jurídicas a las diversas formas de convivencia humana (…) La Sociedad de Convivencia no enfrenta ni desafía a las familias convencionales ni pretende socavar los valores morales de las personas; la Sociedad de Convivencia genera certeza, reconoce realidades, que han pasado por la invisibilidad legal. La Sociedad de Convivencia incluye una visión realista sobre otros vínculos de convivencia en torno a los hogares y al reconocer esta realidad señala en forma precisa que la posibilidad de que dos personas la suscriban, ya sean del mismo o diferente sexo, debe estar acompañada del cumplimiento de requisitos como el de tener capacidad jurídica plena, vivir en un hogar común, con voluntad de permanencia y ayuda mutua. [Énfasis del autor].
Tal argumentación legislativa describe, prácticamente, que se crea una nueva “forma de convivencia familiar” que busca no tergiversar el concepto común de familia o, mejor dicho, el concepto convencional de familia y la institución convencional del matrimonio. Lo importante a observar aquí es que, si bien el legislador quiso crear una nueva categoría de convivencia, no toda buena intención siempre será constitucional, pues todo trato injustificado es discriminatorio y, por ende, inconstitucional como determinó el pleno de la Corte.
Como se ve, es un tema de índole constitucional y que abarca cuestiones de moralidad social en un tema tan frágil y delicado para la sociedad mexicana como lo es el matrimonio y la familia.
Por otro lado, el amparo directo en revisión 4865/2018 (conocido como el caso de la cruz esvástica)5 es también un buen ejemplo de moralidad argumentativa. Una empresa despidió a una persona recién contratada por portar un tatuaje de una cruz esvástica atrás de la oreja. Previo al despido, los directivos de la empresa solicitaron que se borrara o tapara el tatuaje para poder seguir laborando, cuestión a la que se negó y, por lo tanto, la empresa optó por el despido. El asunto involucra temas de libertad de expresión, libre desarrollo de la personalidad y discurso de odio.
En sí, la sentencia se encuentra estructurada en nueve apartados: 1) cuestiones previas; 2) alcance general de la protección al derecho a la igualdad y no discriminación como norma constitucional y convencional imperativa; 3) la protección constitucional a los derechos de libre desarrollo de la personalidad y de libertad de expresión, en relación con los tatuajes corporales; 4) las restricciones o limitaciones a los derechos de libre desarrollo de la personalidad y de libertad de expresión; 5) el estatus del discurso de odio; 6) el símbolo de una suástica o cruz esvástica en un tatuaje visible como expresión de odio; 7) examen de proporcionalidad de las medidas adoptadas por la demandada (empresa X quien despidió al trabajador) en las circunstancias del caso; 8) precisión sobre algunas consideraciones hechas por el Tribunal Colegiado; y 9) decisión.
En los seis principales apartados, la Primera Sala utilizó una simple subsunción para determinar que portar tatuajes es una forma de expresión que se encuentra protegida por el derecho de libertad de expresión y el libre desarrollo a la personalidad, ambos reconocidos en el texto fundamental. Sin embargo, el tatuaje de la cruz esvástica representa una imagen y una expresión de discurso discriminatorio y de odio racial, lo cual es contrario a los valores fundamentales en los que se basan los derechos humanos y la democracia constitucional como la igualdad y la dignidad, por lo que el discurso de odio no está tutelado en la Constitución del país. Así, a través de una argumentación silogística, la Primera Sala resolvió el problema, pero no hay que hacer de lado que los silogismos empleados se conforman, desde luego, por premisas cuyo contenido es de argumentación moral.
Además, en el siguiente apartado de la sentencia, la Primera Sala utilizó un test de proporcionalidad para analizar la constitucionalidad de la medida utilizada por la empresa, es decir, del despido. Lo anterior con el objeto de advertir si fue o no justificada la medida de despido empleada por la empresa, específicamente para ver si incurrió o no en un acto de discriminación en contra del trabajador que portaba el tatuaje, pues este alegaba en su demanda la reparación del daño moral por haber sido discriminado. Así, la Primera Sala justificó que la utilización de un test de proporcionalidad parte del hecho de que la empresa le restringió al empleado los derechos de libertad de expresión y libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual es necesario realizar el examen de proporcionalidad.
Independientemente de ello, se trata también de una argumentación moral para justificar si el orden constitucional mexicano protege o no el discurso de odio y, en este caso en concreto, definir si la empresa incurrió en discriminación, tomando en consideración que la cruz esvástica representa, no solo para la sociedad mexicana sino para todo el mundo, un discurso racial y de odio marcado por la propia historia derivada de la Segunda Guerra Mundial.
En sí, considero que estos casos confirman la moralidad argumentativa que implica (en ciertas ocasiones) el emplear un test de proporcionalidad como herramienta metodológica para atribuir significa a nuestra Constitución.
Óscar Leonardo Ríos García. Licenciado en derecho por la Universidad Marista de Mérida; maestro en defensa administrativa y fiscal por la Universidad Anáhuac; máster en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Actualmente labora en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
1 Prieto Sanchís, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2014, pp. 189-190.
2 Klatt, M., y Meister, M. La proporcionalidad como principio constitucional universal, trad. Rubén Sánchez Gil, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2017, p. 28.
3 Ibidem, pp. 28-29.
4 Amparo en revisión 237/2014, p. 50 del engrose.
5 Resuelto en sesión de 30 de octubre de 2019. Cinco votos de los ministros Luis María Aguilar Morales, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Norma Lucía Piña Hernández (ponentes) y Juan Luis González Alcántara Carrancá.