Desde el primer Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) entre Pakistán y Alemania en 1959,1 la celebración de estos tratados que prevén estándares para la protección de inversiones extranjeras y los mecanismos de resolución de controversias entre inversionistas y Estados, ha aumentado a casi 3000.2 Asimismo, desde el primer laudo dictado en el marco de un arbitraje de inversión en 1990,3 el arbitraje de inversión se ha convertido en una rama particular del derecho internacional y ha llevado a que hoy vivamos en lo que algunos académicos como Michael Resiman han denominado la generación de los APPRIs (BIT generation).4
En los 30 años que lleva este mecanismo de resolución de controversias al amparo de los APPRIs, su futuro se ha visto en aprietos tanto por circunstancias históricas que exigen su revisión como por preocupaciones que reclaman el rediseño de su marco normativo. Es en este último fenómeno en el que se encuentra la propuesta de Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y México (TLCEUM), ya que más allá de renovar los compromisos de comercio entre México y la Unión Europea, éste propone un rediseño sustancial de lo que hemos conocido como arbitraje de inversión. Ahora, el TLCUEM no es nuevo. El antiguo TLCEUM entró en vigor en el 2000 y fue el primer tratado de libre comercio entre la Unión Europea y un país latinoamericano. Sin embargo, el TLCUEM a diferencia por ejemplo, del TLCAN, no incluía un capítulo de protección de inversiones que contemplara estándares de protección y arbitraje de inversión tradicional como mecanismo adjudicatorio. Más bien, las empresas europeas tenían que recurrir a alguno de los 14 APPRIs que actualmente tiene México con Estados miembros de la Unión Europea para accionar el mecanismo de arbitraje de inversión.5 Todos estos APPRIs mantienen el modelo tradicional de estándares de protección y arbitraje de inversión.
Después de 16 años de vigencia, en 2016 la Comisión Europea propuso una modificación al tratado de libre comercio entre México y la Unión Europea. Específicamente por lo que hace al régimen de protección de inversiones. Esta propuesta no se dio en un vacío y sin antecedente. Derivado de las críticas que ha recibido el sistema de arbitraje de inversión alrededor del mundo y especialmente en Europa,6 la Comisión Europea se dio a la tarea de proponer una reforma al sistema. Así, en 2015 con la propuesta del APPRI entre la Unión Europea y Vietnam, se logró ver el resultado del cambio de política de inversiones que definiría las relaciones de la Unión Europea con otros países. Ello fue así porque en dicha propuesta se planteó la creación de un sistema cuasi judicial para la adjudicación internacional de disputas derivadas de inversiones extranjeras. Un año después, en 2016, el Acuerdo Económico y Comercial Global con Canadá se presentó con la misma característica. Es dentro de esta tendencia que el TLCUEM presenta un nuevo sistema para la adjudicación en materia de inversión.
Actualmente, el TLCUEM se encuentra en una revisión legal y en el proceso de traducciones, de lo que seguirán los procesos correspondientes de firma, así como de ratificación tanto por México como por la Unión Europea y Estados miembros. Si bien todavía no estamos en un proceso de ratificación del tratado, es menester comenzar a atisbar los cambios que auguramos para la generación de los APPRIs.
Ilustración: Izak Peón
Estándares de protección y su acotamiento normativo
A pesar de que la atención sobre el TLCUEM se ha centrado en el rediseño del mecanismo de adjudicación, su carácter inédito no se extingue en la creación de un tribunal permanente, sino que también conlleva modificaciones a la regulación sustantiva de la protección de inversiones.
Precisamente en lo que respecta a la parte sustantiva del capítulo en la que se establecen las obligaciones de los Estados respecto de los inversionistas y, en específico, los estándares de protección correspondientes, se pueden encontrar reflejadas diversas tendencias que se han ido desarrollando en el arbitraje de inversión. En este sentido, en el tratado se pueden encontrar disposiciones que se encuentran encaminadas a limitar la protección ofrecida por el tratado y acotar la tarea interpretativa a ser realizada por el tribunal. Esto se logra de tres maneras diferentes: mediante la utilización de definiciones y disposiciones más precisas y desarrolladas, estableciendo requisitos adicionales o exclusiones e incluyendo disposiciones relativas al derecho regulatorio del Estado.
En el mencionado capítulo se incorporan definiciones de diversos términos que usualmente se han dejado a la interpretación de los tribunales arbitrales, tales como “medida”, “establecimiento” e “inversión”. También, mientras que en los APPRIs “tradicionales” se incluye una definición amplia del término “inversión”, refiriéndose a éste como cualquier activo, propiedad bajo el control, directo o indirecto del inversionista, el TLCUEM adicionalmente requiere que dicha inversión cuente con las características propias de una inversión7 y que la misma sea adquirida para un propósito comercial o beneficio económico.
Por otro lado, una de las disposiciones que más se ve afectada es la relativa al estándar de trato justo y equitativo. Contrario a como es usualmente abordado en otros tratados, en vez de establecer una obligación general de otorgar trato justo y equitativo a los inversionistas y a las inversiones de los mismos, dejando la definición de dicho estándar a la interpretación de los tribunales correspondientes, el TLCUEM establece a priori el tipo de medidas que constituyen una violación del trato justo y equitativo. Incluso, precisa que el mero hecho de que una parte adopte u omita una medida incompatible con las expectativas legítimas del inversionista no constituye una violación al estándar. De lo anterior se desprende que, mediante el desarrollo y precisión de estas disposiciones, las partes del TLCUEM han decidido otorgar menor discrecionalidad al Tribunal en el marco de sus tareas interpretativas.
En este mismo sentido, y con lo que pareciera ser el mismo propósito, el capítulo de inversión del TLCUEM establece requisitos adicionales o exclusiones en diversas definiciones y disposiciones. Entre éstas resalta el requisito de nacionalidad dominante y efectiva establecido para los inversionistas que son personas físicas y las diferentes exclusiones a la aplicación del trato de nación más favorecida.8
Por último, dicha intención de limitar la protección ofrecida por el tratado o acotar la tarea interpretativa a ser realizada por el tribunal también se puede ver reflejada en la incorporación de disposiciones expresas que afirman el derecho de los Estados a regular para alcanzar objetivos legítimos de política pública y, por otro lado, establecen que las disposiciones de protección de inversiones no pueden ser interpretadas en el sentido de prevenir cambios regulatorios, aun cuando estos pudieren afectar al inversionista.
Hacia un sistema cuasi judicial de adjudicación
Ahora bien, respecto al tema adjetivo de los cambios que presenta el TLCUEM al arbitraje de inversión, éste prevé la creación de un sistema bi-instancial permanente para conocer de las reclamaciones derivadas del capítulo de inversión, así como para conocer de las eventuales apelaciones contra los laudos dictados. Este nuevo sistema nació de las crecientes preocupaciones de los Estados miembros de la Unión Europea sobre la dependencia del sistema en árbitros, la falta de transparencia, falta de predictibilidad, falta de consistencia en las decisiones y costos excesivos.9
Las novedades planteadas en el TLCUEM contrastan con los sistemas de resolución de disputas incluidos en los APPRIs vigentes entre México y los Estados miembros de la Unión Europea, así como con la mayoría de los APPRIs alrededor del mundo. Los sistemas de estos tratados adoptan muchas de las prácticas del arbitraje comercial y usualmente proponen la resolución de disputas mediante tribunales arbitrales específicos para cada disputa que pueda llegar a surgir bajo un APPRI, en cuya selección normalmente pueden participar las partes. Es decir, prácticamente todas las disputas derivadas de estos APPRIs son resueltas por tribunales arbitrales compuestos por diferentes árbitros, contrario a lo que sucedería bajo el TLCUEM al contar con un sistema bi-instancial compuesto por un tribunal de primera instancia y uno de segunda instancia para resolver apelaciones.
El nuevo sistema se asemeja en su composición y funcionamiento a los tribunales judiciales de adjudicación internacional. En este sentido, se crearían dos tribunales, uno de primera instancia y uno de segunda instancia encargado de resolver apelaciones. La integración y composición orgánica sería prácticamente igual, con la excepción de que el tribunal de primera instancia tendría nueve miembros y el de segunda instancia, seis. Estos estarían compuestos en partes iguales por miembros nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea, nacionales mexicanos y nacionales de terceros países y su funcionamiento sería a través de salas o divisiones.
La inclusión de estas medidas en el TLCUEM aleja al arbitraje de inversión de los elementos que compartía con el arbitraje comercial y lo acerca y asemeja más a los diversos mecanismos ya existentes de adjudicación internacional como el de la Organización Mundial del Comercio, Tribunales Especiales de Compensaciones o inclusive, el Tribunal del Derecho del Mar.
El cambio sustancial del régimen de protección de inversionistas no debe ser rechazado por novedoso o por romper con el status quo actual. Consideramos que si bien la transformación planteada por el TLCUEM aleja (aunque no del todo) al sistema de protección de inversiones del sistema arbitral actual, no lo aleja por completo del sistema de adjudicación internacional. Por mucho tiempo, el arbitraje de inversión ha tenido una crisis de identidad10 al incorporar tradiciones del arbitraje comercial y operar con marcos sustantivos de derecho internacional público. Quizás esta propuesta y reforma del sistema por parte de la Unión Europea abone para esclarecer la identidad del arbitraje de inversión, no tanto como un mecanismo exclusivo de arbitraje sino como un mecanismo de adjudicación internacional que juega un rol más claro dentro de las diversas familias de tribunales internacionales.
Sin embargo, el esclarecimiento de dicho aspecto de su identidad podría acarrear otra crisis de identidad, especialmente respecto a la naturaleza de sus decisiones. Ello porque la propuesta de crear un foro permanente para adjudicar controversias entre inversionistas y estados, corre el riesgo de que los laudos que resulten de este organismo híbrido entre corte y tribunal arbitral, no sean reconocidos como tales para efectos de su ejecución. Existen argumentos convincentes para considerar que la creación de este nuevo sistema adjudicatorio podría considerarse una modificación permisible a la Convención de CIADI de conformidad con el Artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.11 No obstante, es un desafío que merece atención, especialmente porque las modificaciones inter se de tratados, únicamente vinculan a sus partes y en caso de ejecución, esto podría conllevar obstáculos. Ello aunado a potenciales desafíos de legitimidad y selección de miembros, entre otros.
Asimismo, si bien es cierto que el fenómeno de la proliferación de tribunales internacionales es muestra de la vitalidad del derecho internacional, también es cierto que si su proliferación se maneja de una forma pragmática y no estructurada, los riesgos de fragmentación aumentarán.12 En este sentido, indudablemente la creación de un tribunal permanente podría ayudar a mitigar los riesgos de fragmentación del derecho internacional público que conlleva la existencia de muchos tribunales arbitrales que deciden e interpretan el derecho internacional, pero el acotamiento en la discrecionalidad que propone el TLCUEM pudiere llegar a limitar el desarrollo del mismo.
En conclusión, a primera vista, el TLCUEM pronostica un cambio estimulante al sistema de protección de inversiones, tanto en su parte sustantiva como adjetiva. Esto implicará el surgimiento de distintos obstáculos y retos propios del rediseño del sistema. Si bien no se puede calificar este rediseño en la adjudicación de disputas de inversión hasta que el mismo sea puesto en marcha, consideramos que el repensar las instituciones de adjudicación es algo positivo, especialmente cuando se hace en aras de actualizarlas a los tiempos y circunstancias en las que están llamadas a operar. De lo que podemos estar seguros es que estamos en la víspera de la nueva generación de los APPRIs.
Adriana Lozano. Licenciada en derecho por el Tecnológico de Monterrey, miembro de Galicia Abogados, S.C.
Santiago Oñate. Maestro en derecho por la Yale Law School y licenciado en derecho por la Universidad Iberoamericana. Profesor de adjudicación internacional en la Universidad Iberoamericana y asociado de Galicia Abogados, S.C.
1 Jeswald W. Salacuse y Nicholas P. Sullivan, “Do BITs Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain”, Harvard International Law Journal, Vol. 46, Nº1, Winter 2005, p. 73.
2 Estos datos se obtienen de la base de datos “Investment Policy Hub” de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.
3 El primer laudo se dictó en el caso CIADI, APPL vs. Sri Lanka
4 Michael Reisman y Robert D Sloan, “Indirect Takings and its Valuations in the BIT Generation”, 74 British Yearbook of International Law.
5 México cuenta con 18APPRIs vigentes con países europeos. De los cuales, 14 son acuerdos entre México y Estados Miembros de la Unión Europea como España, Portugal, Alemania Francia, Países Bajos, Alemania, Austria, Unión Económica Belgo-Luxemburguesa, Dinamarca, Eslovaquia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Países Bajos, Portugal, República Checa y Suecia.México no tiene APPRIs con Bulgaria, Croacia, Chipre, Estonia, Hungría, Irlanda, Latvia, Lituania, Malta, Polonia, Romania y Eslovenia.
6 Hannes Lenk, “An Investment Court System for the New Generation of EU Trade and Investment Agreements: A Discussion of the Free Trade Agreement with Vietnam and the Comprehensive Economic and Trade Agreement with Canada”, European Papers, Vol. 1, 2016. No 2.
7 Cierta duración, el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de ganancia o beneficio o la asunción de riesgo.
8 Exclusión de aplicación a: reconocimiento, licencia o certificación para llevar a cabo ciertas actividades económicas; disposiciones de resolución de disputas; y disposiciones sustantivas de otros tratados, ya que no se consideran como “trato” en sí.
9 European Parliament, Multilateral Investment Court Overview of the reform proposals and prospects, 2020.
10 Susan D. Franck, Arbitration Costs. Myths and Realities in Investment Arbitration, Oxford University Press. p. 211.
11 August Reinisch, “Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards?—The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration”, Journal of International Economic Law, p. 785.
12 MohamedBennouna, “How to Cope with the Proliferation of International Courts and Coordinate their Action”, en Antonio Cassese, Realizing Utopia, Oxford University Press. p. 294.