El 13 de abril de 2020, se publicó la “Guía bioética de asignación de recursos de medicina crítica” (Guía) con el propósito de facilitar la toma de decisiones de triaje1 ante la pandemia de COVID-19. El esfuerzo por establecer y publicitar previamente criterios es positivo, dada la obligación de transparencia que atañe a las autoridades, y por intentar responder a una pregunta de la mayor relevancia: ¿con base en qué criterios decidirá el personal médico cuando la demanda de pacientes con COVID-19 sea mayor a la oferta de recursos médicos y humanos?
La Guía no tardó en ser objeto de atención y de críticas. Ante ello, se dijo que el documento no era definitivo y que aún estaba en discusión, terminando por presentarse uno nuevo el 20 de abril ante el Consejo de Salubridad General, cuyo plazo para modificarlo y aprobarlo fue de diez días.2
Si bien el primer instrumento hoy ya no es vigente, en pocos días se emitirá uno con nuevos criterios, por lo que este texto se propone analizar uno de los criterios de desempate expuestos en la primera Guía, con el objeto de abonar a la discusión sobre los métodos para justificar la utilización de cualquier criterio que constituya una característica inherente a las personas.
La Guía señalaba que existen métodos objetivos para determinar la prognosis, es decir, el pronóstico de evolución y comportamiento de la enfermedad que, a su vez, permite al personal médico preveer la posibilidad de supervivencia del paciente otorgándole un puntaje. Sin embargo, cuando el puntaje obtenido entre dos o más pacientes sea empate, el proceso para resolverlo, decía la Guía, tiene como primer paso elegir a las personas más jóvenes clasificándolas en rangos de edades (0-12, 12-40, 41-60, 61-75 y más de 75), bajo la lógica del “principio vida-completa”.3
Ilustración: Jonathan Rosas
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha señalado que la discriminación se puede actualizar si la medida en análisis se basa en categorías inherentes a las personas,4 como lo son el sexo, la expresión de género, la lengua, entre otras. Entre esas características están aquellas que son “sospechosas”, algunas de ellas reconocidas en el artículo 1.º de la Constitución, y sobre las cuales el examen para dilucidar si su utilización es discriminatoria es obligado y estricto.5 Entre estas últimas se encuentra la edad.
De ahí que sea necesario, en este caso, hacer un test de escrutinio estricto en los términos requeridos por la SCJN.6 En primer lugar, debe examinarse si la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, sin que deba exigirse simplemente, como se haría en un escrutinio ordinario, que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible.
La Guía señalaba en diversos momentos que su objetivo es “proteger la salud de la población”7 en un contexo de pandemia en donde los recursos médicos no sean suficientes para satisfacer las necesidades de toda la poblacion que lo requiera, por lo que la implementación de la medida relacionada con la edad obedece a dicho fin.
El fin apuntado sí reviste la importancia constitucional exigida, toda vez que el artículo 4º de la Constitución reconoce explícitamente que “toda persona tiene derecho a la protección de la salud” y, éste, es un derecho humano que, dada su relevancia, es reconocido en diversos intrumentos internacionales.8 Además está íntimamente relacionada con los derechos a la vida y a la integridad personal, ya que el deber de garantía del Estado en relación con éstos derechos pasa por la implementación de sistemas y mecanismos que faciliten a las personas el acceso a servicios de salud que les permitan tener una vida digna.9
De hecho, la SCJN ha señalado que la protección de la salud es un objetivo de Estado que tiene dos dimensiones: una individual y otra social. La primera se traduce en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva otro derecho fundamental, consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica; por otro lado, la faceta social o pública, consiste en el deber del Estado de atender los problemas de salud que afectan a la sociedad en general, así como en establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud.10
En segundo lugar, debe analizarse si la distinción está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa. La medida debe estar directamente conectada con la consecución del objetivo constitucionales señalado, sin que se considere suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos.
La medida sí está directamente relacionada con el fin pretendido, ya que prácticamente implica que, en casos de empate, se utilice un criterio más para la “elección” de pacientes a quienes se les asignarán los recursos médicos en caso de no haber suficientes para toda la población requiriente, permitiendo distribuir los recursos disponibles mediante criterios previamente establecidos.
Por último, la distinción debe ser la medida menos restrictiva posible para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional. Como se adelantó, la medida se basa enel “principio vida-completa”, que de acuerdo con la Guía está relacionado con la idea de que la muerte, a la que se le ha asignado un lugar negativo en el imaginario social, representa “la privación de oportunidades valiosas en el futuro” por lo que “la muerte priva a los jóvenes de un número mayor de bienes que a aquellas personas que ya han pasado por dicha etapa vital. Por lo tanto, un sistema de asignación de recursos escasos que favorece salvar la mayor cantidad de vidas-por-completarse es un sistema que prioriza a aquellos que por lo general perderían más si murieran”.11
En ese sentido, la medida no satisface el tercer paso de este test, ya que además de estar basada enteramente en una categoría sospechosa sin dar razones médicas que la sustenten, se ancla en generalidades que no reflejan la realidad. En cambio, otros métodos sustentados en el azar, por no estar basados en categorías inherentes a las personas, son más objetivos. A continuación las razones:
a) Sostener que entre más edad hubo más “oportunidades valiosas” es sofístico, porque se parte de la idea de que todas las personas en México tienen las mismas oportunidades de obtener bienes primarios que, a su vez, les permitan estar en condiciones de alcanzar sus objetivos de vida.12 Es decir, se parte de la falsa la premisa de que las personas que se tienen como pacientes tuvieron las mismas oportunidades, aunque la desigualdad económica y social persistentes en todas las latitudes del territorio nacional, indican que lo contrario.
b) Priorizar pacientes con base en la presunción de que han tenido menos “oportunidades valiosas” es inconsistente con el respeto a la dignidad de las personas, pues se basa en la preferencia de experiencias posibles o futuras de un grupo de edades sobre otro.
c) La Guía no argumentó científicamente que tener menos edad implicara mayores posibilidades de recuperación y, en cambio, se sustentó enteramente en un criterio moral sobre el valor de la experiencia individual por vivir, colocándola en el extremo de la subjetividad.
d) El segundo método de desempate propuesto en la Guía consistente en el azar es más objetivo, dado que reconoce igual valor a las personas, es decir, afirma de manera implícita que tienen el mismo derecho a recibir bienes materiales escasos (como lo serían los recursos médicos materiales y humanos en el supuesto que planteaba la Guía). En ese sentido, la elección de aquellos que resultarán beneficiados con recursos médicos no estaría basada en otorgamiento de valores a las posibles experiencias de vida.
Las razones en las que descansan las decisiones son cruciales, porque de ellas depende que éstas sean concebidas como justas o injustas. En ese sentido, utilizar la edad como criterio de desempate es discriminatorio, pero no por la categoría en sí misma, sino por las razones en las que descansa su utilización. Por ello, la nueva Guía deberá dotar de razones suficientes a los criterios que se propongan, para cumplir a cabalidad con el objetivo más importante en este contexto: la protección a la salud de la población en México.
Ana Claudia Martínez Coutigno. Abogada; maestra en Derecho Internacional por el Tec de Monterrey y especialista en Políticas Públicas y Género por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales.
1 El triaje es un proceso que permite la gestión del riesgo clínico para poder manejar adecuadamente y con seguridad los flujos de pacientes cuando la demanda y las necesidades clínicas superan a los recursos. Soler, W, Gómez Munoz M, Bragulat, E. Y Álvarez, El triaje: herramienta fundamental en urgencias y emergencias. Anales Sis San Navarra [online]. 2010, vol.33, suppl.1, pp.55-68.
2 Se puede ver, por ejemplo, la videoconferencia publicada el 22 de abril de 2020 en la página de internet de Aristegui Noticias.
3 Ver página 9 de la Guía.
4 Además de requerir los requisitos de: 1. se trate de una conducta de distinción, diferenciación o exclusión y 2. se viole un derecho.
5 Tesis jurisprudencial P./J. 9/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2012594, 10 de 28, Pleno, Libro 34, septiembre de 2016, Tomo I, Pág. 112.
6 Tesis de Jurisprudencia P./J. 10/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2012589, 1 de 1, Pleno, Libro 34, Septiembre de 2016, Tomo I, Pag. 8.
7 Ver página 9, de la Guía.
8 Ver laDeclaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10).
9 Al respecto se pueden ver las siguientes sentencias de la CoIDH: párr. 188 del Caso Chinchilla Sandoval vs Guatemala, 29 de febrero de 2016; párr. 154 del Caso I.V. vs Bolivia, 30 de noviembre de 2016; y párr. 148 del Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación In Vitro) vs Costa Rica, 28 de noviembre de 2012.
10 Tesis de jurisprudencia 1a./J. 8/2019 (10a.),Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2019358, 1 de 1, Primera Sala, Libro 63, febrero de 2019, Tomo I, pág. 486.
11 Ver página 3 de la Guía.
12 Los bienes primarios, desde la Teoría de la Justicia de John Rawls, son aquellos que permiten la consecución de los proyectos de vida.En palabras de Luigi Ferrajoli, son mínimos vitales. John Rawls, Teoría de la Justicia, 2a ed., Massachusetts, Harvard University Press, 1995; Luigi Ferrajoli, “La Igualdad y su garantía”, en Alfonso Ruiz Miguel y Andrea Macía Morillo (coords.), Desafíos de la Igualdad, Desafíos a la igualdad. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 13, Madrid, fduam, 2009; y Jesús Zepeda, Tras John Rawls: el debate de los bienes primarios el bienestar y la igualdad, Universidad Autónoma Metropolitana, México, 2004.