En semanas recientes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) publicó la sentencia por la que condenó a Honduras por la muerte de Vicky Hernández, una mujer trans, trabajadora sexual y defensora de los derechos humanos. La responsabilidad le fue atribuida al Estado hondureño al acreditarse la participación de agentes estatales en los hechos en 2009. El tribunal interamericano reconoció que la violencia ejercida contra Vicky fue en razón de su identidad y expresión de género.1
La Corte IDH aceptó que la muerte de Vicky Hernández ocurrió bajo dos contextos particulares: uno, generalizado de discriminación y violencia en contra las personas LGBTI; otro, derivado del golpe de Estado en Honduras de 28 de junio de 2009. La Corte destacó que durante este último hecho ocurrió una exacerbación de los actos de violencia letal en contra de personas LGBTI, que colocaron en particular situación de peligro a las mujeres trans trabajadoras sexuales.
Esta sentencia de la Corte IDH es de suma relevancia. Por primera vez uno de los países miembro de la Convención Americana de Derechos Humanos fue condenado por la muerte de una persona trans. Además, las medidas de reparación dictadas son particularmente interesantes y requerirían análisis por separado.
Sin embargo, el motivo de este texto no es celebrar las bondades de la sentencia, sino analizar el voto disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito. En esencia, la jueza consideró que la Convención de Belém do Pará no era aplicable en el caso de Vicky, pues su intención es proteger a las mujeres biológicas. Para Odio Benito, las violaciones a los derechos alegados debieron ser analizadas tomando en cuenta que los agresores de Hernández cometieron esos actos por percibirle “como una persona trans, y no por ser mujer”.2
Más allá de que este voto disidente no tenga efectos vinculantes, nos interesa evidenciar el ejercicio argumentativo de la jueza y plantear los problemas que un voto de esta naturaleza puede provocar en el diálogo judicial interamericano. En otras palabras, nos centraremos en los efectos extrajurídicos que estos argumentos pueden provocar en el ecosistema judicial de la región.
Ilustración: Kathia Recio
El “borrado” de mujeres
En primer lugar, el voto de la jueza es debatible desde su planteamiento del problema. Previo al análisis por capítulos que propuso, la jueza refirió que “en [su] opinión, la llamada ‘identidad de género’ es una expresión difusa que hoy busca erróneamente sustituir ‘sexo’ por esa ‘identidad’. Y a partir de esa sustitución, borrar al sexo femenino con todas sus propiedades biológicas y mezclarlo todo en un sola categoría subjetiva y auto designada”.3
De una lectura integral del voto, Odio no explica en qué forma otras mujeres perderían derechos. La jueza no desarrolló por qué en el caso concreto la aplicación de la Convenciónde Belém do Pará en favor de Vicky Hernández niega o borra los derechos de otras mujeres. Lo mínimo que se esperaría de una aseveración como esta es que la jueza enuncie algunos casos en que ha quedado demostrado que el concepto de “identidad de género” buscó suplantar y eliminar la idea de “sexo biológico”.
Odio además dijo que la aplicación de la Convenciónde Belém do Pará al caso de Vicky hace desaparecer décadas de ardua lucha en contra de las discriminaciones y desigualdades, tanto de las mujeres contra el patriarcado, como la de todos quienes han desafiado racismos, prejuicios y patrones culturales. La jueza admitía no entender esos planteamientos que “bajo la fachada de luchas de grupos históricamente marginados, que son absolutamente ciertas, se pretenda borrar lo que también es irrefutable: el sexo”.4
Vale la pena decir que la jueza se encuentra en la posición de disentir, incluso sobre aquellos conceptos que parecieran tener un consenso robusto en materia de derechos humanos. Sin embargo, cualquier opinión disidente requeriría de un grado de argumentación mayor para sostenerse. Además, por el respaldo convencional que se ha ido construyendo en torno a los derechos de las personas trans, la jueza debería combatir ese consenso con argumentos reconocidos por el derecho en la misma escala. Es claro que, hasta el momento, ningún instrumento internacional reconoce las ideas que sostiene la jueza de manera textual, como sí los hay en favor al reconocimiento de la identidad de género.
Por ello, para sostener que con la aplicación de la Convención al caso de Vicky desaparecen años de lucha contra las desigualdades, Odio Benito debió de establecer una serie de relaciones lógicas que no tengan como premisa el desconocimiento –admitido por la propia jueza– sobre los peligros que enuncia.
El sujeto político del feminismo y la teoría de los derechos humanos
Siguiendo con su argumentación, Odio agregó que con la sustitución del sujeto político del feminismo (que es la “mujer biológica”), no sólo desaparecería el feminismo sino también la teoría de los derechos humanos, que también está basada en categorías objetivas y científicas y no así en sentimientos ni autopercepciones.5
Ante esta afirmación, es importante recordar que “la ciencia y la objetividad” han sido, tradicionalmente, parte de una retórica para negar derechos humanos. De hecho, los feminismos desde el derecho y otras esferas han sido imprescindibles para desmitificar la idea de que la ciencia es objetiva y, con ello, se ofrezcan datos yse expliquen contextos. Incluso, ha servido para demostrar que en ocasiones hay intereses políticos o ideológicos en argumentos catalogados como “científicos”.
Contrario a lo que sostiene la jueza, no todos los derechos humanos parten de una única “realidad objetiva”. De hecho, es debatible, en términos filosóficos, qué se entiende por esa expresión y aceptarla tajantemente –tal cual lo propone Odio– implica simplificar el reconocimiento de la pluralidad en un sin número de personas que buscan el reconocimiento de sus derechos.
Además, en diversas ocasiones, el derecho ha reconocido que la subjetividad es una dimensión fundamental de la naturaleza humana. Con base en esa subjetividad, se ha desarrollado un amplio catálogo de derechos humanos. El reconocimiento al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y el propio derecho a la identidad, son sólo algunos ejemplos.
Violencias diferenciadas entre “mujeres biológicas” y las personas trans
La jueza sostuvo que, históricamente, las “mujeres biológicas” han sido objeto de violencia a sus derechos en relación con su sexo y que los roles de género, a pesar de que son elementos importantes en este fenómeno, no son el origen de la subordinación de las mujeres.6 De ello, Odio afirmó que, a diferencia de la violencia que sufren las mujeres derivado de su sexo (biológico), las violaciones a los derechos humanos de las personas trans tiene como origen la identidad de género y, por esa razón, “se desprende sin dificultad” que debe hacerse un tratamiento diferenciado “de la violencia que sufre la mujer por ser mujer”.7
Es importante aclarar que la violencia contra las mujeres, en parte, sí se debe a su sexo y la propia Corte IDH se ha pronunciado al respecto.8 Sin embargo, aceptar que el género no ha sido históricamente un elemento fundamental para sostener las subordinaciones –como afirma la jueza–, significaría desconocer un amplio y sólido reconocimiento sobre derechos humanos de las mujeres que ha quedado cristalizado en gran parte de la jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos del mundo.9
El género, como construcción social, ha sido crucial para jerarquizar el mundo. Ha funcionado como una herramienta para mantener a las mujeres en posiciones de subordinación. En efecto, las diferencias de las que habla Odio son ciertas. Pese a ello, esas diferencias, más que para confirmar que la violencia no tiene una génesis común, sirven para evidenciar que el patriarcado reviste diversas formas.
Precisamente por esa razón, la Corte IDH consideró que era aplicable al caso concreto la Convención Belém do Pará porque, según su artículo 1º, este instrumento busca combatir la violencia en contra de las mujeres en función del género. La propia Corte no desconoció que la afectación a derechos de las mujeres trans es diferente a la de otras mujeres. Incluso, sostuvo en la sentencia que dichas diferencias obedecen a patrones peculiares de violencia y discriminación. Para el tribunal interamericano, esa diferencia es válida para poder abordar las violaciones a los derechos de Vicky con el objeto de brindarle una respuesta más adecuada y efectiva.10
Es decir, la Corte encuentra una razón en la diferencia –en las diversas formas que reviste el género– para reforzar la protección de los derechos humanos y no para especular en que esas diferencias tienen una desconexión absoluta con el patriarcado que afecta a todas las mujeres.
Por ello, hace un reconocimiento sobre la interseccionalidad del caso, explicando de qué manera, la interacción de la identidad de género, como categoría, contribuye a la vulnerabilidad de las mujeres.11
En esa lógica, compartimos los planteamientos de la Corte porque el reconocimiento de que la violencia patriarcal afecta de formas particulares a ciertas mujeres no implica desconocer las formas en que afecta otras.
Las razones técnicas
Además de los argumentos antes descritos, la jueza refirió que la Convención Belém do Pará no debió aplicarse al caso de Hernández por dos razones técnicas.12
En primer lugar, Odio sostuvo que la aplicación del artículo 9 de la Convención posee una naturaleza accesoria. Que para saber si las medidas de las que habla el artículo son aplicables al caso concreto, se debía determinar, primero, si Vicky Hernández entraba dentro de la protección de la Convención. Para la jueza, “desde un punto de vista hermenéutico” la sentencia carece de esta premisa.13
Como se observa, Odio no sólo omite las razones que anteriormente describimos sobre la aplicación de este artículo, sino que invierte el análisis que originalmente la Corte propuso para justificar la aplicación de la Convención. Es decir, el tribunal sí sostuvo, en primer lugar, que la Convención (artículo 1.º) sí le ofrece protección a Vicky14 y, posteriormente, hizo referencia a las medidas que los Estados deben adoptar para prevenir, investigar y sancionar la violencia en contra de todas las mujeres (artículo 9).15
La segunda razón que propone como técnica no es clara, pero parece referirse a la interpretación literal del artículo 1. En su intento por justificar su postura, Odio pone en evidencia que había razones para que el tribunal considerara que era aplicable la Convención Belém do Pará.
Es así porque la propia jueza reconoce que el artículo 1º de la Convención estipula que “violencia contra la mujer es cualquier acción o conducta, basada en su género”, para inmediatamente sostener “es decir, cualquier acción o conducta contra una persona de sexo y género femenino”.16 Visto desde el punto de vista más formalista posible, es claro que Odio hace una lectura tramposa del precepto porque el artículo no hace referencia, en ningún momento, al sexo.17
El valor del disenso y sus alcances
Sin duda, la intención de este texto no es restar valor a la capacidad judicial de disentir. En la academia, la discusión en torno a sus alcances es compleja.18
Por ejemplo, Cass Sunstein considera que la diversidad de criterios en el comportamiento judicial es deseable. No obstante, sugiere que esta diversidad debe ser razonable. Es decir, por diversidad de criterios en las cortes no debe entenderse que estas incluyan jueces o juezas que, por ejemplo, piensen que la Constitución permite la segregación racial.19
Los tribunales son instituciones deliberativas y la deliberación no necesariamente lleva a consensos. Los tribunales no dejan de ser espacios que llevan a cabo esta tarea cuando uno de sus miembros disiente de la decisión mayoritaria.20 En ese sentido, el disenso es válido y necesario en la democracia, pero tiene como mínimo estar acompañado de un ejercicio argumentativo riguroso que lo sostenga.
De esta manera, el disenso debería tener como marco la buena fe sobre la valoración de los hechos y del derecho. La existencia de votos como el de la jueza Odio trasciende a la discusión de si el lenguaje que utiliza es violento, aunque visto desde la óptica actual de los derechos humanos lo es. El voto disidente debería tener tanto la capacidad de persuadir como la de articular una teoría crítica que justifique por qué se aparta de la mayoría, sin recurrir a la simplificación como método.21
A lo largo de su pronunciamiento Odio ofrece una serie de afirmaciones que no conectan con el caso en concreto, desarrolla sus planteamientos como si la Corte no se hubiera pronunciado al respecto y, lamentablemente, tergiversa de manera muy evidente el contenido textual de la Convención de Belém do Pará.
Además, estos pronunciamientos, aunque carentes de fuerza vinculante, por la fuente de la que provienen, adquieren un carácter argumentativo de autoridad, que puede ser peligroso en el derecho. En la práctica jurídica, los votos disidentes sí pueden servir para reforzar la argumentación de una sentencia.
Por mencionar solo un ejemplo, recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación hizo suyas las consideraciones del voto del juez interamericano Cançado Trindade en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sobre los alcances de los daños punitivos en la reparación integral del daño.22 Aunque en este caso los argumentos del voto de Cançado fueron utilizados con un mayor nivel argumentativo, este ejercicio demuestra que, en la práctica, las consideraciones de un voto –concurrente o disidente– emitido por una persona juzgadora del sistema interamericano pueden ser utilizadas para reforzar una postura.
Lo anterior adquiere importancia si lo observamos a la luz de la reciente reforma al artículo 94 constitucional, que transforma el sistema de conformación de jurisprudencia por un sistema de precedentes para la Suprema Corte, en el que las razones que justifiquen las sentencias serán vinculatorias, sin necesidad de que sean reiteradas, para todas las autoridades judiciales federales y locales cuando alcancen mayorías calificadas en Pleno y Salas.23 Es decir, si la sentencia en la que se adoptó el voto de Cançado hubiese sido emitida posterior a la reforma judicial, los argumentos basados en el voto de Cançado podrían ser considerados de observancia obligatoria para todas las personas juzgadoras, puesto que esta sentencia conformaría, per se, un precedente.
En tanto ejercicio jurídico, el voto disidente de Odio carece de argumentos que confronten una sentencia con la que no está de acuerdo. Se articula en contra de una idea difusa que trasciende a la sentencia y que parece ir cobrando cada vez más adeptos entre los detractores de los derechos humanos: la de que el simple reconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres trans trae consigo “el borrado” de otras mujeres. Así, sus pronunciamientos son problemáticos por las fallas argumentativas que enunciamos, pero sobre todo porque comunica que el valor del disenso judicial puede estar sujeto al desacuerdo basado en prejuicios.
Luis Alfredo García Martínez. Licenciado en derecho por la Universidad de Guanajuato, colabora en la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Twitter: @alfredogamt
Michell Gutiérrez Padilla. Licenciada en derecho por la Universidad de Guanajuato, colabora en Equis Justicia para Mujeres. Twitter: @MichGuPa.
*Nota: los autores agradecen a Geras Contreras, Rosalba Mora, Juan Luis Hernández y Cuitlahuac Castillo por los comentarios a la presente entrada.
1 Honduras resultó responsable por la violación de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la libertad personal, a la privacidad, a la libertad de expresión, y al nombre (artículos 3, 7, 11, 13, y 18 de la Convención Americana) y por el incumplimiento a la obligación establecida en los artículos 7.a y 7.b de la Convención de Belém do Pará.
2 Voto disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito, Corte IDH. Caso Vicky Hernández y otras vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de marzo de 2021. Serie C No. 422., párr. 34.
3 Ibídem, párr. 5.
4 Ibid, párr. 13.
5 Ibid, párr. 15.
6 Ibid, párrafos 16-21.
7 Ibid, párrafo 21.
8 Por citar algunos ejemplos reconocidos por la propia jueza en su voto, destacan el Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú́; Caso González y otras “Campo Algodonero− vs. México y Caso López Soto y otros vs. Venezuela.
9 En el caso de la Corte IDH, las sentencias referidas en la cita anterior son un claro ejemplo. Sobre el reconocimiento de estos derechos en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Véase como ejemplo Carmona Encarna, Cuenca, “Los principales hitos jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de igualdad de género”, Teoría y realidad constitucional, núm. 42 (2018).
10Corte IDH. Caso Vicky Hernández y otras vs. Honduras, op. cit., párrafo 128.
11 Ibid, párrafo 129.
12 Voto disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito, op. cit., párrafos 35-38.
13 Ibidem, párrafo 36.
14 Corte IDH. Caso Vicky Hernández… op. cit., párrafo 128.
15 Ibidem, párrafo 129.
16 Voto disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito, párrafo 38. Corte IDH. Caso Vicky Hernández…op. cit.
17 Incluso, la Corte IDH precisa que “... el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) indicó en su Recomendación General No. 28 de 2010 que “si bien en la Convención [CEDAW] solo se menciona la discriminación por motivos de sexo, al interpretar el artículo 1 junto con el párrafo f) del artículo 2 y el párrafo a) del artículo 5 se pone de manifiesto que la Convención abarca la discriminación contra la mujer por motivos de género”, op. cit, párr. 131.
18 Partimos de la idea de que el disenso al interior de las Cortes Constitucionales está justificado en términos democráticos. Sin embargo, no desconocemos que existe una conversación abierta en torno a los inconvenientes políticos y jurídicos del salvamento de las personas juzgadoras. VéasePasquino, Pasquale, “¿Cómo deciden las Cortes Constitucionales?”, Colombia, Precedente. Revista Jurídica, vol. 9, 2016, p. 40.
19 Sunstein, Cass R. “Conformity”, NYU Press, pp. 122-136.
20 Waldron, Jeremy, “Political political theory, Essays on Institutions”, Harvard University Press, pp. 271-272.
21 Cfr. Jiménez Olivares, Roberto Alfonso, “Los salvamentos de voto como fuentes de la renovación de la jurisprudencia”, Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. IX, núm. 18, 2006, p. 346.
22 Amparo en revisión 1133/2019, fallado en sesión de 1 de julio de 2020, párr. 212.