Con la aparición de las primeras vacunas autorizadas por agencias sanitarias, comenzaron las campañas de vacunación en contra del covid-19 en todo el mundo, por lo que es posible que en los siguientes meses (o años) puedan surgir algunos conflictos que serán abordados por los operadores jurídicos a partir del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos.
En este contexto, en México, el pasado 8 de diciembre de 2020, el presidente de la República anunció la campaña de vacunación elaborada por la Secretaría de Salud. En una versión ejecutiva, se presentó un sistema de fases segmentando a la población por rangos de edad; de acuerdo con ella, la campaña inició durante la última semana de diciembre de 2020 con el personal sanitario de primera línea y culminará hasta el año 2022.
La primera inquietud que salta tiene que ver con las características formales del documento denominado como: Política Nacional de Vacunación contra el virus Sars-Cov-2, para la Prevención de la covid-19 en México, documento rector, versión 3.0, pues se desconoce hasta el momento si se trata de un acuerdo, un decreto o una determinación adoptada por el Consejo de Salubridad General o la Secretaria de Salud, en términos del artículo 73, fracción XVI, de la Constitución.
Ilustración: Patricio Betteo
Este documento carece de una publicación en el Diario Oficial de la Federación (DOF), en los términos del artículos 3 y 4 de la ley de la materia,1 que establecen la obligación del ejecutivo federal de publicar en tal instrumento los decretos, reglamentos, acuerdos y órdenes emitidos por él, así como de sus dependencias. No es algo menor, se trata de conocer de manera puntual las reglas de esta campaña de vacunación. Esto en razón de que para para acreditar la existencia jurídica del plan o de la política nacional, se requiere certidumbre sobre las consecuencias jurídicas que se producirán frente a las autoridades o terceros involucrados y evitar actuaciones arbitrarias o caprichosas. Esto se refuerza por una curiosa eventualidad: el 8 de enero de 2021, se publicó en la versión vespertina del DOF un acuerdo del Secretario de Salud2 para dar a conocer la Política Nacional de Vacunación a través del sitio web: coronavirus.gob.mx. Remitir a una página de Internet no está contemplada en la ley, bajo la lógica de que la página podría ser editada o modificada minando con ella la seguridad jurídica. Visto así, la campaña de vacunación ‘ocurre’ en la realidad, mas no cuenta con una armadura o andamiaje jurídico mínimo. Es decir, se reduce prácticamente a una orden verbal y discrecional por parte de las autoridades sanitarias.
En segundo lugar, contamos con los requisitos sustantivos previstos ya dentro del plan, pues en la foja 3 del documento, aparece un recuadro de rubro: fundamento jurídico, en la que hay un señalamiento genérico a la Constitución, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el Reglamento Interior de la Secretaria de Salud y los acuerdos publicados en el DOF los días 23, 27 y 30 de marzo, así como el acuerdo de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios del 11 de noviembre, todos de 2020. En este sentido, llama la atención que no aparecen citados como fundamento jurídico los reglamentos en materia de investigación para la salud3 o el de Sanidad Internacional, que además de contemplar las figuras de aislamiento o cuarentena que debían aplicarse en puertos o aeropuertos nacionales, también establecen la atribución para ordenar la vacunación en caso de epidemia grave.4
En los requisitos legales citados en esta política nacional, se encuentra una cita al artículo 157-Bis 16 de la Ley General de Salud, relativo a la investigación, desarrollo y producción de vacunas en el territorio nacional; no obstante, que el acto jurídico que llamamos vacunación es de composición compleja. Por ejemplo, los artículos 157 Bis-4 y Bis-5 contemplan la participación del Consejo Nacional de Vacunación en los criterios y procedimientos para lograr el control, la eliminación o la erradicación de enfermedades prevenibles por vacunación. En consecuencia, lo legalmente correcto era contar con el visto bueno de este consejo para elaborar un Programa Extra-Ordinario de Vacunación Universal contra covid-19. Sin embargo, tampoco se desprende la participación de tal autoridad en el documento visible en la página de Internet y, por lo tanto, el documento de la política nacional adolece de insuficiente fundamentación y motivación jurídica.
Por si no fuese suficiente, la ley general5 es enfática en sostener que la vacunación contra enfermedades transmisibles, que estime necesaria la Secretaría de Salud, será obligatoria. Esto se contrapone con las afirmaciones del presidente de la República respecto a que la aplicación de la vacuna será voluntaria;6 abriendo con esta postura, un debate entre los alcances de la salud pública y el libre desarrollo de la personalidad o autonomía de la voluntad, en temas como la objeción de conciencia o incluso la validez de las posturas de los llamados grupos antivacunas.
La cuestión no es menor, porque en el contexto mexicano no nos hemos encontrado con casos que impliquen la ponderación entre estos principios en juego. Aunque ya el derecho comparado nos ofrece algunas pistas, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Argentina7 sostiene en su doctrina que la autonomía personal no es ilimitada en casos de vacunación obligatoria de menores contra el sarampión; mientras que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos celebró en julio de 2020 las audiencias del caso Vavřičkav. República Checa,8 donde la Gran Cámara se preguntó: ¿Es posible realizar la vacunación obligatoria como un acto de solidaridad con los demás para proteger la salud pública y en virtud de qué artículo del Convenio Europeo tal solidaridad se traduciría en un deber fundamental?
Otra cuestión que llama la atención es que el parámetro de los rangos de edad no se encuentra jurídicamente justificado, pues tan sólo se limita a señalar que la priorización de grupos poblacionales se realizará con las características asociadas con un mayor riesgo de morir por covid-19, para así construir el esquema de etapas. Esto significa que claramente se pudo haber hecho mejor, bajo un ejercicio de ponderación. Por ejemplo, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las Personas Mayores, reconoce el derecho a la salud interrelacionado con la prohibición a la discriminación múltiple, bajo la vertiente de la disponibilidad y el acceso a los medicamentos reconocidos como esenciales por la Organización Mundial de la Salud como es el acceso a las vacunas; desafortunadamente este tratado no está firmado ni ratificado por el Estado mexicano. Esto es importante porque la campaña de vacunación mexicana tiene efectos de restricción del derecho a la salud respecto de otros grupos de edad; así la población de entre 18 a 40 será la última en recibir la vacuna; en consecuencia, en caso de una antinomia o conflicto jurídico judicializado, se debe justificar la constitucionalidad y convencionalidad de esta decisión, máxime si no sabemos con certeza si se trata de un acuerdo emitido por la Secretaría de Salud refrendado por el presidente de la República o, bien, de disposiciones generales del Consejo de Salubridad General.
Por otra parte, debe advertirse que este programa nacional también apoya su logística en la participación de las Fuerzas Armadas Mexicanas y en la Guardia Nacional, sin mencionar las leyes que las rigen, bajo una suerte de operación de seguridad nacional, que no se prevé ni en el artículo 3 de la ley respectiva o bien en la Ley de la Guardia Nacional, ya que esta última tiene competencias para actuar en servicios de protección civil, situaciones de riesgo o desastres naturales9 pero no en campañas de vacunación.
Ahora bien, existe un argumento que ha tomado eco en los últimos días, y es el relativo a si las denominadas brigadas “correcaminos” de vacunación estarán compuestas tanto por servidores públicos, como por simpatizantes del partido oficial. Confusión que tampoco se aclara en la política nacional y que puede comprometer el artículo 134 de la Constitución —que establece la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos o insumos sin influir en la equidad de la competencia entre partidos políticos bajo un contexto de proceso electoral federal—.
Tan es de suma relevancia contar con reglas claras y fundamentación jurídica adecuada para la vacunación, que ya han comenzado a presentarse las primeras demandas de amparo ante los Juzgados de Distrito en Materia Administrativa en Ciudad de México. Lo cuales han concedido medidas cautelares bajo el argumento de que la estrategia de vacunación resulta simplista, no se ajusta a los lineamientos de la Organización Panamericana de la Salud y, por lo tanto, también debiese priorizar a otros grupos de riesgo, además de los trabajadores de la salud y personas adultas mayores.10
En conclusión, deberíamos observar que la más grande campaña de vacunación en la historia de México presenta áreas de oportunidad constitucional. Soslayar estas fallas jurídicas podría traducirse en impugnaciones a futuro y, no menos importante, en un plan mal diseñado anclado en una falta de certeza para la población sobre cómo proteger su salud.
Miguel Ángel Antemate Mendoza. Defensor de Derechos Humanos. Premio Nacional de Ensayo Político 2005 y Ganador de la medalla al mérito Universitario Alfonso Caso por la UNAM.
1 “Artículo 3o.- Serán materia de publicación en el Diario Oficial de la Federación:
(…)
II.- Los decretos, reglamentos, acuerdos y órdenes del Ejecutivo Federal que sean de interés general;
III.- Los acuerdos, circulares y órdenes de las Dependencias del Ejecutivo Federal, que sean de interés general;
Artículo4o.- Es obligación del Ejecutivo Federal publicar en el Diario Oficial de la Federación, los ordenamientos y disposiciones a que se refiere el artículo anterior, así como asegurar su adecuada divulgación, en condiciones de accesibilidad, inclusión, asequibilidad, adaptabilidad, universalidad, interoperabilidad y simplificación en su consulta.
2 Diario Oficial de la Federación, 08/01/2021. Acuerdo por el que se da a conocer el medio de difusión de la Política Nacional de Vacunación contra el SARS-CoV-2 para la prevención de la COVID-19 en México.
3 “Artículo128.- Corresponde a las autoridades sanitarias, en el ámbito de sus respectivas atribuciones, ordenar o ejecutar las siguientes medidas de seguridad:
(…)
IV. La vacunación de personas;
4 “Artículo72.- La Secretaría ordenará la vacunación de personas expuestas a contraer enfermedades transmisibles, en los siguientes casos:
I.- Cuando no hayan sido vacunadas, en cumplimiento a lo establecido en el presente Reglamento;
II.- En caso de epidemia grave;
III.- Si existiere peligro de invasión de dichos padecimientos en el Territorio Nacional, y
IV.- Cuando así se requiera de acuerdo con las disposiciones internacionales aplicables.”
5 “Artículo144.- La vacunación contra enfermedades transmisibles, prevenibles por ese medio de inmunización, que estime necesaria la Secretaría de Salud, será obligatoria en los términos que fije dicha dependencia y de acuerdo con lo previsto en la presente Ley.”
6 Conferencia de prensa matutina desde Palacio Nacional. Ciudad de México, martes 22 de diciembre 2020. Cfr.: 54:11/2:35:44.
7 C.S.J.N, N. 157. XLVI. “N.N. o U., V.” s/protección y guarda de personas. 12 de junio de 2012.
8 European Court of Human Rights, Vavřička v. the Czech Republic (no. 47621/13) and 5 other applications (nos. 3867/14, 73094/14, 19306/15, 19298/15 and 43883/15) 01-July-2020.
9 “Artículo 9. La Guardia Nacional tendrá las atribuciones y obligaciones siguientes:
(…)
XXXIV. Colaborar, a solicitud de las autoridades competentes, con los servicios de protección civil en casos de calamidades, situaciones de alto riesgo o desastres por causas naturales;”
10 Cfr. Juicio de Amparo 13/2021, del índice del Juzgado Octavo de Distrito en Materia Administrativa en Ciudad de México.
Cofepris debe permitir la comercialización de la vacuna para COVID-19 el derecho a la salud es un derecho constitucional