En los últimos días se ha discutido si la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) cuenta con facultades para impugnar, vía acción de inconstitucionalidad, el acuerdo por el que se dispone de las fuerzas armadas permanente para llevar a cabo tareas de seguridad pública, firmado por el presidente López Obrador y los titulares de las Secretarías de la Defensa Nacional, de la Marina y de Seguridad y Protección Ciudadana, publicado el 11 de mayo de 2020 en el diario oficial de la federación (DOF).
Dicho acuerdo se fundamentó en el artículo quinto transitorio1 del decreto por el que se reformó la constitución y se rediseñó la guardia nacional. Mediante este transitorio, el constituyente permanente habilitó al presidente de la República para disponer de las fuerza armadas de manera permanente en tareas de seguridad pública, al tiempo que estableció que dicha disposición debía sujetarse a cinco condiciones concretas: extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria. Como se ha dicho ya, estas condiciones tienen un significado y un alcance precisos. El constituyente permanente acató e hizo suyas las consideraciones contenidas en la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en el caso Alvarado Espinoza y otros vs. México, en la que estimó que:
182. [C]omo regla general, […] el mantenimiento del orden público interno y la seguridad ciudadana deben estar primariamente reservados a los cuerpos policiales civiles. No obstante, cuando excepcionalmente intervengan en tareas de seguridad, la participación de las fuerzas armadas debe ser:
a) Extraordinaria, de manera que toda intervención se encuentre justificada y resulte excepcional, temporal y restringida a lo estrictamente necesario en las circunstancias del caso;
b) Subordinada y complementaria, a las labores de las corporaciones civiles, sin que sus labores puedan extenderse a las facultades propias de las instituciones de procuración de justicia o policía judicial o ministerial;
c) Regulada, mediante mecanismos legales y protocolos sobre el uso de la fuerza, bajo los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y absoluta necesidad y de acuerdo con la respectiva capacitación en la materia, y
d) Fiscalizada, por órganos civiles competentes, independientes y técnicamente capaces.
Cuando contrastamos la sentencia interamericana con el contenido del mencionado acuerdo presidencial, es claro que éste no se ajusta a aquéllas. Este incumplimiento a las condiciones establecidas por la CorteIDH ha sido denunciado por diversas voces. La propia CNDH en un boletín señaló:
En opinión de esta Comisión Nacional de los Derechos Humanos el Acuerdo […] es insuficiente respecto a la determinación del contenido de los términos: “extraordinaria”, “fiscalizada” “subordinada” y “complementaria”, con lo que se falta al principio de la certeza jurídica, pues no se tiene claridad sobre los supuestos en los cuales cabría la actuación de la Fuerza Armada.
No obstante, la CNDH ha anunciado que no impugnará precisamente este acuerdo. En el comunicado de prensa DG/177/2020 afirmó que el artículo 105 constitucional, la ley reglamentaria de este artículo, así como la propia ley de la CNDH se lo imposibilitan, pues, se trata de un acuerdo del ejecutivo y no de una ley.
Ilustración: Patricio Betteo
Es bien sabido que la CNDH cuenta con las facultades que le confiere el artículo 105, fracción II, inciso g) constitucional para impugnar normas inconstitucionales y/o inconvencionales.2 Esta facultad constitucional se regula además por el artículo 15, fracción XI, de la ley de la CNDH.3 Por su parte, la ley reglamentaria de la fracción I y II del artículo 105 constitucional se refiere a los requisitos de la acción de inconstitucionalidad.4
La constitución establece que las acciones de inconstitucionalidad tienen el objeto de plantear la contradicción entre una “norma general” y la propia constitución. Dicho tratamiento se desprende también del artículo 61 de la ley reglamentaria del artículo 105 constitucional al usar las voces “normas generales” y «norma general”. Adicionalmente, el inciso g) de la fracción II del artículo 105 constitucional señala que la CNDH puede interponer acción de inconstitucionalidad en contra de “leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal”, así como de “tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado”, cuando vulneren los derechos humanos. A partir de este contexto normativo, la CNDH considera que no tiene facultades expresas para impugnar el mencionado acuerdo presidencial y, en su caso, atentaría contra el principio de legalidad.
Pero un entendimiento cabal de la constitución y del régimen de derechos humanos vigente llevaría a sostener que la CNDH sí podría impugnar un acto jurídico distinto a una ley en sentido estricto. Tal sería justo el caso del acuerdo presidencial aquí analizado, tomando en cuenta esencialmente que: a) el acuerdo puede considerarse una norma de carácter general por su grado de generalidad, abstracción y obligatoriedad; b) tanto el artículo 105 constitucional, tanto su fracción II como su ley reglamentaria, establecen un catálogo enunciativo y no limitativo respecto de la procedencia de la acción de inconstitucionalidad; c) bajo una interpretación teleológica a la luz del principio del efecto útil es posible afirmar que la facultad conferida a la CNDH de presentar acciones de inconstitucionalidad incluye normas generales de cualquier naturaleza siempre que se alega que violan derechos humanos;y, d) en caso de duda, la ombudsperson debería favorecer la presentación de una acción de inconstitucionalidad ante una norma general inconvencional, buscando que la Suprema Corte se pronuncie sobre la procedencia de su petición.
Sobre lo primero, el acuerdo presidencial es un acto formalmente administrativo, pero materialmente legislativo, dado que crea situaciones jurídicas de carácter obligatorio, general, abstracto e impersonal. Tratándose de controversias constitucionales –materia con frecuencia invocada pal analizar acciones de inconstitucionalidad–, el pleno de la Corte ha delineado cuáles son los actos administrativos que por sus características constituyen normas generales. Así lo ha señalado en las tesis P./J. 41/2002 y P. XVIII/2009.5 Incluso, la Suprema Corte ha privilegiado el análisis del contenido de las normas impugnadas y no la consideración de su denominación, para efecto de establecer si se está, por ejemplo, ante un decreto o un acuerdo, como se observa en la tesis P./J. 102/2001.6
Así, bajo la línea jurisprudencial vigente, los tres elementos que determinan si un acto de autoridad es una norma general son: generalidad, impersonalidad y abstracción, con independencia de que formalmente se trate de un acto administrativo. En este sentido, el acuerdo presidencial crea situaciones jurídicas abstractas, impersonales y generales pues concretamente posibilita que el Ejército, la Marina y la Fuerza Aérea puedan ser desplegados para realizar tareas de seguridad pública por todo el país sin cumplir las condiciones contenidas en la propia constitución, en la jurisprudencia interamericana y en la doctrina de la Suprema Corte, pese a que el artículo 21 constitucional dispone que las instituciones a cargo de esta función serán de carácter civil, por lo que debe concluirse que el acuerdo presidencial es materialmente una norma general.
Sobre lo segundo, tratándose de nuevo sobre controversias constitucionales, la Corte ha determinado que los supuestos de procedencia de los diversos medios de control constitucional previstos en el artículo 105 constitucional deben entenderse como un catálogo enunciativo y no limitativo, pues lo primordial es preservar el objeto teleológico para el que fueron concebidos dichos medios —así lo ha considerado en las tesis P./J. 84/2004 y P./J. 21/2007—.7 La racionalidad detrás de esta interpretación es que el artículo 105 de la constitución no establece un catálogo numerus clausus de suerte que no debe prevalecer una lectura literal del mismo, puesto que en realidad lo que hay que preservar es el objeto y fin de este medio de control constitucional.
Pasando a la tercera consideración, que el artículo 105 no prevea expresamente la posibilidad de que la CNDH pueda interponer acciones de inconstitucionalidad en contra de acuerdos suscritos por el ejecutivo federal, no necesariamente implica que ante un acuerdo que materialmente es una norma general y que incluye contenido inconvencional contrario a los derechos humanos, la CNDH esté impedida de interponer acción de inconstitucionalidad. Pues además de que el referido numeral 105 es enunciativo y no limitativo, ello sería perfectamente armónico con la teleología de ese medio de control de constitucionalidad y más aún con el objeto perseguido por el constituyente permanente cuando confirió a la CNDH legitimación para activarlo.
Al respecto, vale traer a colación el contenido del proceso legislativo que dio origen a la facultad de la CNDH para promover acciones de inconstitucionalidad, mediante el decreto publicado en el DOF el 14 de septiembre de 2006.8 En éste encontramos que el constituyente permanente sostuvo que la acción de inconstitucionalidad, en tanto mecanismo de control constitucional dirigido a contrastar normas generales con la constitución, debía ser otorgado a la CNDH para dotar de mayor eficacia su función y, a su vez, posibilitar que cuando se identificase una norma presumiblemente violatoria de derechos humanos pudiese revisarse su posible inconstitucionalidad previo a su aplicación, esto es, en abstracto y como mecanismo preventivo.
Desde un cabal entendimiento de nuestro régimen democrático basado en la organización republicana y la división de poderes, tiene que concluirse que si la CNDH puede impugnar normas aprobadas por el Congreso de la Unión, cuanto más puede estimarse procedente una acción que impugna un acto formalmente administrativo y materialmente legislativo, resultado de la actuación del presidente de la República.
No entenderlo así, llevaría al extremo de que si en un decreto o en un acuerdo el titular de un poder ejecutivo -presidente o gobernador- vulnerara un derecho humano, ningún medio de control de constitucionalidad abstracto podría activarse para analizar la norma antes de su aplicación, quedando disponible solamente el juicio de amparo. El cual, además de estar sujeto a acreditar el acto de aplicación en tratándose de normas heteroaplicativas, es poco accesible por su alto contenido técnico, quedando las comisiones públicas de derechos humanos como meras espectadoras de estos atentados contra los derechos que deben defender.
Por último, la CNDH debería privilegiar la interposición de una acción de inconstitucionalidad, bajo los principios de interpretación pro persona en su vertiente procesal —esto es, pro actione—,9 y de interpretación conforme, para no autolimitar las posibilidades de impugnar un acuerdo que flagrantemente es inconvencional e inconstitucional.
La tarea que ha encomendado el constituyente permanente en la ombudsperson en aras de defender los derechos humanos, siempre que una norma general los ponga en riesgo, amerita que la CNDH privilegie la interposición de la acción de inconstitucionalidad frente a actos de autoridad que prima facie amenacen los derechos humanos, para que sea la Suprema Corte quien se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de tal acción. Desde esta lógica, la autocontención de la CNDH, por consideraciones procesales, siempre será de lamentarse pues su vocación debe propender a ensanchar el acceso al control de regularidad constitucional y convencional.
En suma, la CNDH está en posibilidad de presentar una acción de inconstitucionalidad en contra del acuerdo por el que el presidente López Obrador dispuso de las fuerzas armadas para labores de seguridad pública, pues éste puede considerarse una norma general por su grado de generalidad, abstracción y obligatoriedad. En su caso, y dado que el artículo 105 constitucional establece un catálogo enunciativo y no limitativo respecto de la procedencia de la acción de inconstitucionalidad, sería indispensable recurrir a la interpretación teleológica. Pero inclusive si hubiese duda sobre la suerte de una demanda de este tipo, el ombudsperson debe favorecer la presentación de la acción de ante una norma general manifiestamente inconvencional como el mencionado acuerdo.
Vale subrayar que el plazo de 30 días naturales establecido en la ley reglamentaria del fracción I y II del artículo 105 constitucional, para interponer la acción de inconstitucional no ha fenecido, pues por causa del acuerdo general 10/2020 del pleno de la Suprema Corte, los términos se encuentran suspendidos y el plazo correspondiente deberá computarse una vez que la situación se normalice. Sin embargo, tras la publicación del boletín de la CNDH nada hace pensar que así vaya a suceder; más bien, guiado por interpretaciones jurídicas estrechas y una concepción acotada de su autonomía, parece encaminado no sólo a perder esta oportunidad de mostrar independencia, sino también a no ser contrapeso ante la profundización de la militarización de la seguridad pública. Eso, sin duda, es una mala noticia.
Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez. Twitter: @CentroProdh
1 Quinto. Durante los cinco años siguientes a la entrada en vigor del presente Decreto, en tanto la Guardia Nacional desarrolla su estructura, capacidades e implantación territorial, el Presidente de la República podrá disponer de la Fuerza Armada permanente en tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria.
El Ejecutivo Federal incluirá un apartado sobre el uso de la facultad anterior en la presentación del informe a que se hace referencia en la fracción IV del artículo 76.
2 Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: … II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución. … g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en las entidades federativas, en contra de leyes expedidas por las Legislaturas;
3 Artículo 15. El presidente de la Comisión Nacional tendrá las siguientes facultades y obligaciones: … XI. Promover las acciones de inconstitucionalidad, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte,
4 ARTICULO 61. La demanda por la que se ejercita la acción de inconstitucionalidad deberá contener:
II. Los órganos legislativos y ejecutivo que hubieran emitido y promulgado las normas generales impugnadas; III. La norma general cuya invalidez se reclame y el medio oficial en que se hubiere publicado;
5 De rubros: “SUSPENSIÓN EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. ES IMPROCEDENTE DECRETARLA CUANDO SE IMPUGNE UN ACUERDO EXPEDIDO POR EL JEFE DE GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL, QUE REÚNA LAS CARACTERÍSTICAS DE GENERALIDAD, ABSTRACCIÓN Y OBLIGATORIEDAD PROPIAS DE UNA NORMA DE CARÁCTER GENERAL”; y SUSPENSIÓN EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. NO DEBE OTORGARSE RESPECTO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS SI SON MATERIALMENTE LEGISLATIVOS.
6 De rubro: HORARIO DE VERANO. EL DECRETO PRESIDENCIAL QUE LO ESTABLECIÓ, DEL TREINTA DE ENERO DE DOS MIL UNO, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL PRIMERO DE FEBRERO DEL MISMO AÑO, ES UN REGLAMENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL.
7 De rubros: “TRATADOS INTERNACIONALES. SON NORMAS GENERALES Y, POR TANTO, SON IMPUGNABLES EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL”; y “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, QUE PREVÉ LOS ENTES, PODERES U ÓRGANOS LEGITIMADOS PARA PROMOVERLA, NO ES LIMITATIVA”.
8 Disponible en: https://bit.ly/2UJ6833.
9 Tesis: 1a. CCVI/2018 (10a.) de rubro PRINCIPIO PRO ACTIONE. EN SU APLICACIÓN A CASOS EN LOS QUE NO EXISTA CLARIDAD RESPECTO A SI UN ASUNTO ES O NO JUSTICIABLE, DEBERÁ PREFERIRSE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN, emitida por la 1a Sala de la SCJN.
Y no solo de seguridad pública, también soldados de albañiles y marinos de costureros