Las sesiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 5 y 7 de abril, en las que discutió la constitucionalidad de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), se llevaron a cabo en medio de una gran expectativa nacional e internacional. Había sed de certeza después de meses de zozobra ante el destino de esta reforma legal. Como adelantamos en nuestra nota anterior, parecía difícil que se alcanzara una mayoría calificada para invalidar los aspectos centrales de la reforma y, en efecto, eso no se logró.
En los párrafos que siguen intentaremos contribuir a la certeza deseada por los interesados en el tema ante una ola de confusión sobre lo resuelto y sus efectos, azuzada por afirmaciones ligeras de actores políticos y opinadores de ocasión. Tampoco ayudó la metodología del proyecto de la ministra Ortiz Ahlf, que abordó más de una vez la discusión de algunos artículos, aunque bajo temas diversos, lo que dio pie a un resultado absurdo en una de las votaciones, según explicaron Juan Jesús Garza Onofre y Javier Martín Reyes en su columna publicada en Reforma.
Empecemos entonces por precisar que la Corte declaró la validez constitucional de los siguientes contenidos de la reforma a la LIE:1
a) Las definiciones de ciertos contratos: el de cobertura eléctrica, aquel con compromiso de entrega física, así como el legado para el suministro básico;
b) El requisito de factibilidad técnica para el acceso a las redes;
c) La consideración de los criterios de planeación de la Sener en el otorgamiento de permisos por parte de la CRE;
d) La agrupación de solicitantes para realizar obras necesarias para interconexión o conexión;
e) Los principios que debe seguir el Cenace en materia de despacho;
f) El “fraude a la ley” como nueva causal de revocación de permisos de autoabastecimiento, y
g) La revisión, renegociación y, su caso, terminación de los contratos entre CFE y productores independientes de energía.
En los puntos b), c), d), e) y f), la mayoría se integró por ocho o más ministras y ministros, por lo que la validez de esas normas además constituirá un criterio obligatorio para todas las autoridades jurisdiccionales y ya no se podrían invalidar en juicios de amparo. Consuela que al menos los puntos a), b), d) y e) son relativamente inocuos por sí mismos o bien reiterativos de otros contenidos legales y regulatorios. Sin embargo, llama la atención que se reconociera la validez de la nueva causal de “fraude a la ley”, cuya indeterminación puede dar pie a actuaciones arbitrarias de la CRE, ante las cuales tendrán que defenderse las sociedades de autoabastecimiento.
Por otro lado, no se reunieron ocho votos para invalidar ni un solo artículo de la reforma a la LIE. A pesar de votaciones mayoritarias por la inconstitucionalidad (7-4 sobre ciertos artículos y 6-5 sobre otros), no se alcanzó la mayoría calificada para declararla como tal y, por lo tanto, la acción se desestimó en lo relativo al corazón de la reforma a la LIE, formado por los siguientes aspectos:2
• La definición de central eléctrica legada, básicamente aquella que es propiedad del Estado;
• Las ofertas basadas en costos de producción unitarios para priorizar a los contratos con compromiso de entrega física sobre las energías limpias;
• La prioridad en el uso de las redes para el despacho de centrales eléctricas legadas y centrales externas legadas con compromiso de entrega física;
• Las subastas como mecanismo optativo de procura para el suministrador básico, y
• El otorgamiento de certificados de energías limpias con independencia de la fecha de inicio de operación comercial de las centrales eléctricas.
Esto no significa que las reglas que configuran el nuevo orden de despacho, ni el otorgamiento de CELs a hidroeléctricas, se hayan declarado constitucionales. Simplemente no se obtuvo la mayoría calificada para expulsarlas del orden jurídico nacional. No se desprende, por lo tanto, ningún precedente obligatorio en ningún sentido. Es decir, el análisis de la constitucionalidad de estos artículos es aún posible (y necesario), no sólo en los numerosos juicios de amparo contra la misma reforma que están pendientes de resolución, sino también en los que se sigan contra la eventual aplicación de estas reglas en casos concretos.
Así, una vez que se levante la instrucción de aplazamiento de la Suprema Corte, los tribunales colegiados de circuito podrán resolver los recursos de revisión en los amparos conforme a sus propios criterios. Esto no parece la panacea pues, antes de esa instrucción, ninguno de los dos tribunales colegiados de circuito especializados en competencia económica se ha visto particularmente garantista al resolver recursos de revisión contra las suspensiones definitivas que habían otorgado los jueces de distrito. Ello aduciendo que el impacto real de la reforma a la LIE se concretará hasta que las diversas autoridades modifiquen el marco regulatorio de la energía eléctrica o, en general, apliquen la ley reformada. Para nosotros es indudable que la reforma a la LIE configura desde su misma entrada en vigor un desplazamiento en el despacho de ciertas centrales eléctricas en beneficio de otras. No observamos qué detalle de la regulación o aplicación de la ley podría cambiar esta dura realidad.
Incluso, la propia Corte podría ejercer su facultad de atracción de los recursos de revisión en los amparos, si así lo decide discrecionalmente en función de su importancia y trascendencia; en tal caso, la Corte resolvería en una de sus salas por mayoría de 3 de sus 5 integrantes.
Hacemos aquí un llamado a los colegiados y, eventualmente, a la sala, para que recojan los criterios de la mayoría, entre los que ayer destacaron los del ministro Laynez Potisek por sus conocimientos como administrativista, los del ministro Aguilar Morales por su claridad metodológica, y los de la ministra Piña Hernández por su preocupación informada sobre el cambio climático. Esto frente a la incompletitud del parámetro de constitucionalidad planteado por la ministra Ortiz Ahlf; la extensa disquisición sobre la distinción entre reglas y principios a cargo del ministro Gutiérrez Ortiz Mena, que creemos poco fértil para abordar el caso, o la extrema deferencia al legislador democrático argüida por el ministro Zaldívar, con la cual lo vimos claudicar de su papel como juez constitucional.
La versión estenográfica de las sesiones y, por supuesto, el engrose de la sentencia permitirán realizar en su momento una disección minuciosa de todos los argumentos para evaluar su calidad y la coherencia en las posturas expuestas por ministras y ministros frente a temas análogos. Como bien lo ha apuntado el profesor Roberto Lara (@rolarch), estas son las varas con las que se debe medir la independencia judicial.
Por lo pronto, los ojos del sector eléctrico voltearán hacia la Cámara de Diputados pues, en principio, el próximo martes tendrá lugar la sesión plenaria en la que se discuta y vote el dictamen sobre la iniciativa de reformas a la Constitución en materia energética. Ahí no se juega sólo el orden del despacho eléctrico, sino la subsistencia del modelo energético actual de mercados abiertos y Estado regulador en México.
José María Lujambio. Maestro en derecho con concentración en energía por la Universidad de Texas en Austin y maestro en derechos fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Licenciado en derecho por el ITAM. Fue Director General Jurídico de la Comisión Reguladora de Energía de 2009 a 2012. Es socio y director de la práctica energética del despacho jurídico Cacheaux, Cavazos & Newton (CCN). Twitter: @jmlujambio.
Antonio Riojas. Maestro en derecho y políticas públicas por la Universidad de Stanford. Licenciado en derecho por el ITESO y en filosofía por la Universidad de Guadalajara. Asociado en la práctica energética del despacho jurídico Cacheaux, Cavazos & Newton (CCN).
1 Son los artículos 3, fracciones XII, XII bis, y XIV; 4, fracción I; 12, fracción I; 35; 108, fracción V, y cuarto y quinto transitorios de la reforma a la LIE.
2 Artículos 3, fracción V; 4, fracción VI; 26; 53; 101; 108, fracción VI, y 126, fracción II.