Órganos constitucionales autónomos y su función en el ejercicio del poder
Después de innumerables abusos de poder cometidos a lo largo del siglo pasado, México transitó hacía un largo proceso de liberalización política que parece haber sido interrumpido en 2018.
Este proceso significó, entre otros aspectos relevantes, un nuevo entendimiento entre los tres principales órganos del Estado cuya operación y coordinación ha trascendido las categorías montesquianas o trinitarias, al haber generado un nuevo modelo de separación de poderes. Como consecuencia de dicho fenómeno es que se concibe en México la idea de órganos constitucionales autónomos (OCAs). Mediante su autonomía y especificidad técnica, los OCAs fungen como reguladores, garantes y balances que evitan la reconcentración de poder y promueven el correcto funcionamiento del Estado en todo su espectro de funciones.
Intentamos pasar de un hiper-presidencialismo en el que se ejercían poderes y privilegios meta-constitucionales en torno a un sólo participante, a una suerte de presidencialismo acotado en el que el funcionamiento del Estado depende de una correa de transmisión entre el ejecutivo y el legislativo para desconcentrar el poder político que antes ejercía exclusivamente el presidente del país. Casi 30 años después, parece que hemos vuelto al punto de partida.
Una muestra representativa de la coordinación entre poderes que fomenta la Constitución es el sistema de nombramientos. Actualmente existe casi una treintena de procedimientos específicos a nivel constitucional para el nombramiento de los integrantes de distintos órganos o agencias del Estado, de los cuales aproximadamente la mitad corresponde a cambios constitucionales realizados entre 2000 y 2018.
La finalidad del sistema de nombramientos consiste en limitar el arbitrio presidencial en la designación de los titulares encargados de decidir e implementar políticas públicas. Así, la operación independiente y especializada de los miembros de OCAs es fundamental para el adecuado funcionamiento de nuestro sistema democrático al atribuir a estos órganos mandatos constitucionales que van desde la organización de elecciones y el conteo de votos, el manejo de la política monetaria del país, la protección de los derechos humanos frente a los abusos de las autoridades, hasta la vigilancia y regulación del mercado para que la actividad económica se conduzca de manera eficiente y equitativa.
En virtud de su relevancia instrumental para el funcionamiento adecuado del sistema, la creación de los OCAs está prevista a nivel constitucional a través de regulaciones específicas a lo largo del texto fundamental, suponiendo que su existencia y legitimidad democráticas provienen de la autoridad del poder revisor de la propia constitución. De vuelta, en caso de pretender modificar los términos de estructura y operación de los OCAs o incluso desaparecerlos, se requiere igualmente de la mayoría calificada para reformar la constitución.
Sin embargo, como veremos en este artículo, frente a la ausencia de dicha mayoría calificada a la luz de la reciente distribución del poder político en el Congreso y el persistente impulso autoritario de la actual gobierno federal, se implementan diversas estrategias —poco sofisticadas, pero tendientes a eficacia— que pretenden socavar gradualmente la autoridad de los OCAs, su funcionamiento y ulteriormente, la razón de su existencia.
Relaciones y tensiones
Hemos advertido que uno de los enemigos del actual titular del poder ejecutivo son los órganos constitucionales autónomos. El presidente los entiende lejanos a su agenda. Los acusa de facilitar privatizaciones, permitir despojo de bienes nacionales y ser parte de la política neoliberal. Hace apenas unos días su sentencia era muy clara: “son organismos que deberían desaparecer”.1
Pero la lucha del poder político contra los OCAs no ha sido uniforme, aunque sí insistente. La estrategia ha consistido en recortar y reducir su presupuesto, desacreditarlos públicamente, destituir a sus directores2 y, en casos más extremos, eliminarlos a través de reforma constitucional, como sucedió con el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación (INEE).3
Lo que está sucediendo con la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) forma parte de ese programa, pero en un modo más sutil. El presidente, simple y sencillamente, dejó de nombrar a comisionadas y comisionados que deben integrar el pleno de estos organismos. En los hechos, los organismos existen, pero no pueden funcionar con normalidad.
Desdibujando el problema de la COFECE y el IFT
El pleno de la COFECE lo integran siete comisionados que duran nueve años en su cargo. El proceso de designación es de los más rigurosos y completos previstos en la Constitución.
Los aspirantes al cargo deben acreditar una serie de requisitos previstos en el artículo 28 constitucional, tales como título profesional, gozar de buena reputación, desempeñarse de forma destacada en materias relacionadas con competencia económica o telecomunicaciones, entre otros.
Posteriormente, deben postularse y competir en un examen de conocimientos. La convocatoria la emite un comité de evaluación integrado por los titulares del Banco de México y del Instituto Nacional de Estadística y Geografía que, en la formulación del examen, debe considerar la opinión de cuando menos dos instituciones de educación superior.
El comité envía al ejecutivo federal una lista de tres a cinco aspirantes con las calificaciones aprobatorias más altas. Finalmente, el presidente selecciona un aspirante de la lista y lo somete al Senado de la República, que debe ratificarlo por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes.
Subrayamos esta última grada: sin selección del presidente, el Senado no puede ratificar y, por tanto, no puede designarse a un nuevo comisionado.
Entorpeciendo a los reguladores
Actualmente la COFECE funciona con únicamente cuatro integrantes: Gisela Hernández (presidenta), Alejandro Faya, José Mendoza y Ana María Reséndiz. Desde febrero de 2021, esta Comisión tiene vacantes, pero se han desatendido los procesos para designarlos.
La omisión no sólo ignora una responsabilidad constitucional, sino que entorpece todo el funcionamiento del órgano regulador; anula por completo las atribuciones y medidas que exigen una mayoría calificada para poder dictarse.
La Ley Federal de Competencia establece que el pleno de la COFECE necesita reunir cinco votos si quiere ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia y libre concurrencia;4 emitir disposiciones regulatorias para el cumplimiento de sus atribuciones; emitir lineamientos, criterios técnicos, directrices y guías en materia de concentraciones, investigaciones, suspensión de actos constitutivos de probables prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas; designar o remover al titular de la Autoridad Investigadora,5 entre otras.
Si el Pleno no cuenta con mínimo cinco integrantes, estas facultades son letra muerta, no pueden dictarse.
Esta primera irregularidad ya empieza a tener consecuencias palpables. Por falta de nombramientos, la COFECE se ha visto imposibilitada para emitir lineamientos necesarios para la tramitación de procedimientos legales y obligada a suspender el plazo para emitir resoluciones sobre barreras a la competencia en el sistema de pagos con tarjeta.6
Otra consecuencia es la dificultad de lograr determinaciones por falta de quorum o votos necesarios.
El artículo 18 de la Ley de Competencia obliga a deliberar de forma colegiada y a decidir por mayoría de votos. El estatuto establece que las sesiones deberán contar con la asistencia de al menos cuatro comisionados y la decisión será válida siempre que voten al menos tres.7
Si la COFECE quisiera, por ejemplo, resolver sobre condiciones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de libre concurrencia o competencia económica8 deberá reunirse la totalidad del pleno y estar en condiciones de votar tres de ellos. Con el número reducido de comisionados, cada ausencia o excusa puede frustrar el objeto de la Comisión.
Estas dos primeras consecuencias son claras. Las decisiones que exigen mayoría calificada están completamente anuladas y aquellas que requieren mayoría simple se ven amenazadas por falta de quorum o votos necesarios.
Este mismo fenómeno se está replicando en el IFT, que el último día de febrero tendrá un comisionado menos y comenzará a operar con cuatro integrantes igual que la COFECE.
Actualmente descansan en el escritorio de Andrés Manuel López Obrador listas de candidatos que envió el comité de evaluación9 para cubrir las vacantes del IFT y de la COFECE pero el presidente de la República, simple y sencillamente, ha omitido nombrarlos.
Es cierto que la COFECE ha presentado una controversia constitucional, demandando al ejecutivo federal la omisión de seleccionar comisionadas y comisionados para cubrir las vacantes. El asunto está en la ponencia de la ministra Margarita Ríos Farjat que lo admitió a trámite en diciembre de 2021. Sin embargo, por los tiempos de la Suprema Corte, este asunto aún tardará meses en resolverse.
En este contexto son claras las señales que apuntan hacia una reconcentración del poder y es eso lo que nos interesa subrayar en este artículo. El funcionamiento de los órganos constitucionales autónomos hoy en día depende de la voluntad del presidente y su decisión de nombrar —o no— a funcionarios que le den operatividad.
Reflexiones finales
Existe un estándar democrático implícito en los procesos de reforma a la Constitución. La voluntad del pueblo, representada a través de sus funcionarios electos para tal labor, debe de ser tan amplia, diversa y consistente para lograr la mayoría calificada en el Congreso de la Unión y la aprobación de la mayoría de las legislaturas locales. Sin ello, ningún actor político, ni siquiera el presidente de la República, tiene la legitimidad legal ni democrática para atentar contra el diseño constitucional del país y su correcto funcionamiento.
Una de las bondades centrales de los sistemas de nombramientos basados en un esquema de propuesta presidencial sujeta a designación parlamentaria, consiste en la instigación de la discusión y deliberación entre poderes y, en algunos casos, en el marco de una conversación nacional, sobre la idoneidad de los perfiles de las diversas candidatas a ocupar una posición en alguno de los OCAs. Y para que haya discusión, se requiere primero cumplir con lo que la propia Constitución señala para la renovación de los OCAs, y una vez formuladas las nominaciones, se espera la formulación de argumentos y sujeción a las reglas del juego, porque de lo contrario, se desvirtúa el propósito del diseño original de este sistema de nombramientos que pretendía maximizar la objetividad en el proceso de designación y reducir el rango de discrecionalidad presidencial. Sin embargo, lo que apreciamos en estos tiempos es justamente lo contrario:
La omisión deliberada de formular las propuestas para renovar las vacantes de algunos OCAs —como sucede con la COFECE desde 2021, ni siquiera permite la discusión. Y cuando se formulan otras propuestas —como los casos recientes para ocupar embajadas de nuestro país—, la ausencia de argumentos socava la razonabilidad que pueda justificar la selección de un nominado y replica curiosamente la discrecionalidad que se pretende combatir. Como sociedad democrática ansiosa de un Estado constitucional de derecho que sea funcional, debemos perseverar en la exigencia para que los procesos político-constitucionales se cumplan y estén sustentados en argumentos, en razones y no en arbitrariedades.
Sebastián Inchaustegui Arroyo. Abogado por la Universidad Panamericana.
Jaime Olaiz González. Abogado y profesor de la Universidad Panamericana. Doctor en Derecho por la Universidad de Yale.
Daniel E. Torres Checa. Abogado por la Universidad Panamericana. Candidato a maestro en derecho constitucional por la Escuela Libre de Derecho.
1 “Versión estenográfica de la conferencia de prensa matutina del presidente Andrés Manuel López Obrador”, 15 de febrero del 2022.
2 Véase “Destituyen a Gonzalo Hernández Licona como director del Coneval”, Milenio, 22 de julio del 2019.
3 “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 3.º, 31 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia educativa”, Diario Oficial de la Federación, 15 de mayo del 2019
4 LFCE, Artículo 12, fracción II vís-a-vís artículo 16.
5 LFCE, Artículo 31.
6 Al respecto, “Por falta de nombramientos de Comisionados, la COFECE suspende el plazo para emitir resolución sobre barreras a la competencia en el sistema de pagos con tarjeta”, Cofece, 1 de febrero del 2022.
7 Estatuto orgánico de la Comisión Federal de Competencia Económica.
8 LFCE, Artículo 12, Fr. XI.
9 Véase “Comunicado de prensa”, Banxico, 26 de noviembre del 2021.