Desde finales del 2020, a la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) le faltan consejeros que la dirijan y tomen sus decisiones más importantes. Por casi dos años, la Comisión operó con menos de las siete consejeras y consejeros previstos en la Constitución. Sin ellos, la Cofece se ha visto imposibilitada para cumplir a cabalidad con su labor constitucional de árbitro y garante de la libre competencia y concurrencia en los mercados nacionales. Apenas en la segunda semana de diciembre del año pasado, después de un esfuerzo incansable de los consejeros que aún están en la Comisión, el Senado de la República ratificó a la quinta consejera, Andrea Marván Saltiel.
El enorme periodo en que la Cofece se ha mantenido incompleta, no es una falta imputable a sus los consejeros, ni al resto del personal que la integra. La razón que ha impedido al órgano encomendado a desincentivar, investigar y sancionar las prácticas monopólicas en el país, se debe a los actos y omisiones del presidente de la República y, de alguna forma, a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Como advertimos en la primer entrega del presente artículo, desde 2021 los comisionados empezaron a desocupar escalonadamente sus puestos, pero nunca fueron sustituidos. Derivado de ello, la Cofece operó por casi dos años con cuatro integrantes en el Pleno, cuando el diseño constitucional exige a siete de ellos.
Dicho escenario anuló de facto las atribuciones de la Comisión que requieren cinco votos para dictarse. Es decir, desde finales del 2020 la Cofece se encontró materialmente imposibilitada para: (i) nombrar y remover a autoridades investigadoras en casos que lo requerían; (ii) ordenar la desincorporación de activos (iii) imponer medidas para eliminar barreras a la competencia, entre otras atribuciones esenciales. Estas son funciones sustanciales de Cofece que no ha podido ejercer por falta de quórum en el Pleno.
El rol que la Comisión juega en los mercados nacionales es de la mayor trascendencia. Sus funciones resultan indispensables para mantener la equidad en el campo de juego. Por ejemplo, se encarga de evitar que alguno de los agentes económicos con probable poder sustancial en el mercado —como es Ticketmaster— cometa prácticas que desbalanceen los mercados y afecten la libre competencia y concurrencia en las industrias en que operan —como aquellas evidenciadas más recientemente por el caos en el concierto de Bad Bunny—.
Esto lo entiende bien el presidente de la República, quien recientemente atacó a la Comisión precisamente por sus supuestas omisiones en atender dicho supuesto. Sin embargo, lo cierto es que la crisis institucional que vive Cofece se reduce a la omisión del presidente en la designación de comisionados. Esta falta responde a una agenda política articulada en contra de los órganos constitucionales autónomos, cuyo fin último es dinamitar garantías estructurales que aseguran la funcionalidad del órgano regulador. En efecto, como hemos advertido en entregas pasadas, uno de los enemigos del actual titular del poder ejecutivo son los órganos constitucionales autónomos. El presidente ha manifestado tajantemente en ocasiones anteriores que “son organismos que deberían desaparecer”.
En este artículo analizamos el grito de auxilio que hizo la Comisión a la Suprema Corte de Justicia, los alcances del remedio constitucional y lo que este precedente significa para el sistema de designaciones en México.
Notas para entender la controversia constitucional de Cofece
Los procesos para ocupar las vacantes de la Comisión son robustos, pues buscan garantizar la calidad técnica de los designados. Entre otras cosas, implican: (i) la integración de un Comité de Evaluación; (ii) un examen técnico y exhaustivo de conocimiento; (iii) la verificación de requisitos marcados por la Constitución y la selección de aspirantes. Todos estos requisitos estaban terminados desde hace años. El siguiente paso en el proceso era el palomeo del presidente en el nombramiento de candidatos y la ratificación de la propuesta por parte del Senado.
En este escalón el proceso se vio completamente frustrado. El Ejecutivo Federal evitó nombrar candidatos, previniendo que se ocuparan las vacantes y que el Pleno funcionara adecuadamente.
En mayo de 2021, el Senado exhortó al presidente a que remitiera el nombre de las personas candidatas a ocupar las vacantes del Pleno. En agosto de 2021, la Cofece solicitó al Consejero Jurídico de presidencia que auxiliara la selección de los candidatos y apresurara la remisión de la propuesta al Senado. Cofece volvió a presionar en el mismo sentido girando otro oficio en septiembre de 2021 y el Senado emitió otro punto de acuerdo exhortando al ejecutivo federal el 13 de septiembre del mismo año.1 En todos los casos, el presidente hizo caso omiso de los requerimientos y simplemente ignoró el llamado a nombrar nuevos comisionados.
La crisis escaló a tal punto que, en diciembre de 2021, la presidenta de Cofece Brenda Gisela Hernández promovió una controversia constitucional reclamando la omisión del presidente en la designación de candidatos para ocupar las vacantes de la Comisión. Consideraba que la inacción del presidente transgredía la nómina competencial del Pleno e imposibilitaba la debida gestión del órgano en la regulación del mercado.
El asunto se admitió y se turnó a la ponencia de la ministra Margarita Ríos Farjat. Un año después, la ministra propuso una solución a los integrantes del Pleno: obligar al presidente a nombrar a los consejeros restantes, pero reponiendo la totalidad del proceso de selección.
A nuestro parecer, la pregunta constitucional de la Corte tenía dos aristas fundamentales: primero, el Tribunal Pleno tendría que interpretar si la omisión puede remediarse, o si se encuentra en la regla de prohibición prevista por el Constituyente en el artículo 28 constitucional, que establece que “todos los actos del proceso de selección y designación de los comisionados son inatacables”.
Segundo, debían determinar si la simple inacción del presidente era una omisión inconstitucional. Esta pregunta es particularmente compleja si tomamos en cuenta que no existe ningún tipo de plazo o lineamientos temporal para que el presidente actúe en cierto sentido.
¿El procedimiento de designación en Cofece es inatacable?
Como señalamos, el artículo 28 constitucional establece que los actos del procedimiento de selección y designación de los comisionados de la Cofece, son inatacables. La primera valla del debate en la Corte, relacionada con la procedencia de la controversia, buscaba discernir si esta regla de inatacabilidad alcanzaba también las “omisiones” que se den durante el procedimiento de selección.
El proyecto de la ministra Rios Farjat consideraba que la prohibición no era un obstáculo para la controversia. Primero, porque la inatacabilidad únicamente contemplaba actos emitidos dentro del proceso de selección y la controversia reclamaba la falta de actuación del presidente. Cosas distintas.
Además, argumentaba que la finalidad del artículo constitucional era cubrir la designación de comisionadas o comisionados en Cofece de impugnaciones por aspirantes o candidatos, pero no tendría por objeto blindar la inacción de los actores políticos encargados de la designación.
El ministro Arturo Zaldivar se apartó de esta interpretación y argumentó la improcedencia de la controversia constitucional. A su entender, cuando la Constitución habla de “actos” comprende tanto a los “actos positivos” como a los “actos omisivos”. En esa línea, argumentaba que no se pueden reclamar actos negativos en el proceso de selección por disposición expresa de la Constitución y por lo tanto, la controversia intentada por la Comisión era improcedente.
La interpretación del ministro Zaldivar no prevaleció en el Pleno. La mayoría consideró que las improcedencias debían leerse como excepción atendiendo a la literalidad de la norma. Si la Constitución hablaba de inatacabilidad de actos, la improcedencia debía estudiarse estrictamente por actos, no por omisiones.2
¿Cuándo es razonable que el presidente nombre a los candidatos?
En el fondo, lo primero que se cuestiona la Corte es si seleccionar candidatos es una facultad meramente potestativa para el presidente. El proyecto sostiene que, desde que el presidente recibe la lista de aspirantes, nace una obligación a su cargo para seleccionar a los candidatos. Atribución que debe leerse vis-a-vis la necesidad de contar con un órgano integrado por siete comisionados.
Un punto interesante que aborda el planteamiento de la Corte, es que aunque no exista un límite temporal fijado por el Congreso o el Constituyente para dar cumplimiento a esta obligación, su atención no puede exceder los límites razonables3 En la doctrina de la Corte las omisiones usualmente se sancionan cuando existe una obligación de actuar en cierto sentido, un límite temporal para hacerlo, y un exceso injustificable en el deber de la autoridad. Así se han sancionado, por ejemplo, las omisiones legislativas y reglamentarias en comunicación oficial y marihuana medicinal.
Este caso es distinto. Sin temporalidad delimitada, las y los ministros debían determinar si la inacción del presidente era constitucionalmente razonable. Para la ministra ponente, por tiempo razonable debía entenderse “[aquel] que resulte necesario, de acuerdo con las actividades del titular del Ejecutivo Federal, para hacer una elección informada del mejor perfil y enviar la propuesta al Senado”.
Para otros, como el ministro Pérez Dayan, la razonabilidad en el nombramiento debe de estudiarse en atención a los artículos transitorios que guiaban los primeros nombramientos de Cofece, en los que se concedió un plazo de diez días al presidente para designar a sus candidatos.4 El análisis más robusto lo propuso el ministro González Alcántara que proponía una evaluación conjunta del plazo de 10 días previsto para las primeras designaciones de Cofece, el tiempo que el Ejecutivo habría tomado en designaciones previas y la existencia de “circunstancias excepcionales que pudieran justificar” la dilación en la selección de candidatos. Tomando estos factores, el consenso mayoritario fue que dos años para la selección de candidatos, excedía una temporalidad razonable.
Efectos y remedios
El Pleno coincidió que el presidente tenía una obligación a su cargo y que la habría desatendido más allá de cualquier parámetro razonable. El remedio constitucional propuesto por la ministra ponente para subsanar esta omisión, era declarar la inconstitucionalidad de la “incompleta integración”5 de la Comisión Federal de Competencia Económica y además, invalidar la integridad de los procedimientos de selección y designación de personas aspirantes a comisionadas de Cofece.
En el proyecto original, se proponía borrar el avance procesal en la designación de comisionados y obligar a los actores del proceso —destacadamente, al Comité de Evaluación— a emitir convocatorias, validar requisitos, evaluar exámenes, remitir aspirantes y esperar la selección de candidatos. Como es claro, un fallo con estos efectos retrasaría la designación de comisionados innecesariamente, pues obligaría a empezar de cero procesos de selección significativamente avanzados.
Finalmente, la mayoría del Pleno se opuso a los efectos propuestos y votó en favor de una propuesta alterna que obligaba al presidente a nombrar las y los candidatos restantes en treinta días naturales.
Y, al fin, la Cofece se comienza a reintegrar
Después de años de esfuerzos políticos y jurídicos realizados por la Comisión, al fin, este diciembre tomó protesta como nueva consejera Andrea Marván Saltiel. Marván, hija de un antiguo asesor de AMLO, y una exconsejera electoral del entonces Distrito Federal, fue designada por el presidente y tomó protesta al cargo, el pasado 13 de diciembre. La nueva consejera fue aprobada por unanimidad después de su comparecencia ante el Senado. Además, la semana pasada, Rodrigo Alcazar y Giovanni Tapia, ambos economistas de larga trayectoria en competencia económica, fueron nominados por el presidente. Su ratificación ante el Senado, se encuentra aún pendiente
Es importante seguir de cerca el cumplimiento puntual del fallo, como parte de la reconducción de dialogo entre el Poder Ejecutivo, la Comisión Federal y la Suprema Corte.
Sebastián Inchaustegui Arroyo. Abogado por la Universidad Panamericana.
Daniel E. Torres Checa. Abogado por la Universidad Panamericana; candidato a maestro en derecho constitucional por la Escuela Libre de Derecho.
1 La relatoría de los Oficios y puntos de acuerdo puede verse en el proyecto presentado por la ministra Margarita Ríos Farjat en la controversia constitucional 207/2021.
2 El expositor de esta postura es el ministro Pérez Dayan que, en la sesión plenaria manifestó: “prefiero entender literalmente la expresión: “Todos los actos del proceso de selección y designación de los comisionados son inatacables”, dejando fuera las omisiones”.
3 El proyecto ofrece una definición de lo que debe entenderse por razonable, mencionando que es el “(tiempo) que resulte necesario, de acuerdo con las actividades del titular del Ejecutivo Federal, para hacer una elección informada del mejor perfil y enviar la propuesta al Senado”.
4 Véase la versión taquigrafíca de sesión plenaria el 28 de noviembre de 2022, SCJN.
5 En el proyecto se proponía entender como acto reclamado la “indebida integración” de la Comisión, pero la mayoría del Pleno circunscribió el reclamo a la omisión de nombrar candidatos para ocupar las vacantes de Cofece.