El pasado jueves 6 de agosto inició la discusión en el Pleno de la Suprema Corte sobre la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley de Sociedades de Convivencia del estado de Campeche.1 Este artículo, impugnado por la Comisión de los Derechos Humanos del ese estado, prohibía la adopción conjunta para las parejas unidas bajo esta figura e impedía compartir la patria potestad de los hijos. El proyecto estuvo a cargo de la ministra Luna quien salió de encargo esta semana, por lo que a partir del lunes la ponencia estuvo a cargo del ministro Cossío.
El proyecto propuso invalidar la norma por considerarla discriminatoria, la propuesta obtuvo 9 votos favorables y uno en contra del ministro Medina Mora. Sin embargo, las razones que les llevaron a resolver la invalidez de la norma fueron muy diversos y son los que quisiera discutir aquí:
El proyecto original proponía invalidar la norma por establecer una distinción (prohibición general) injustificada pues las personas que celebran un contrato de convivencia se enfrentan a un trato diferente de aquéllas que no lo han hecho y porque tal prohibición es violatoria de los derechos humanos a la no discriminación y a la protección y desarrollo de la familia. El proyecto concluía que “pensar que la Constitución exige excluir del régimen legal que discipline el régimen de adopción a una categoría entera de personas implica caer en un razonamiento prohibido constitucionalmente [pues] en el caso de la adopción, lo que exige el principio del interés superior del menor es que la legislación aplicable permita delimitar el universo de posibles adoptantes, sobre la base de que ofrezcan las condiciones necesarias para el cuidado y desarrollo del menor, claramente establecidas en ley, para que, de esta forma, la autoridad aplicadora evalúe y decida respecto de la que represente su mejor opción de vida.”
En el Pleno, los días 10 y 11 se discutieron las razones por las que 9 de los 10 ministros presentes estarían en contra de la constitucionalidad de la medida, debido a que el lunes la discusión se dispersó en diversas consideraciones; el ministro Cossío elaboró un “guión” que contenía una nueva propuesta y fue este el que se discutió el día martes.
Los argumentos de los ministros básicamente fueron tres:
1) Derecho a fundar una familia
El argumento fuerte del proyecto fue precisamente que la norma establecía un trato diferente arbitrario para las personas que se unen bajo la figura de sociedades de convivencia al prohibirles adoptar de manera conjunta y que eso violaba su derecho a fundar una familia. Asimismo, sostuvieron en la línea argumentativa de la acción de inconstitucionalidad 2/2010 que la Constitución protege todos los tipos de familia al ser éste un concepto sociológico y que por tanto está vedada la discriminación de familias que no se ajusten a un modelo específico.
2) Interés superior del niño
La adopción debe atender a la idoneidad del adoptante y al interés superior del menor y no puede ex ante descartarse a ciertas personas por la unión civil en que se encuentran o su orientación sexual. Esta fue también una reiteración mutatis mutandis de los criterios aplicados al caso del matrimonio en el D.F.
3) Principio de igualdad y no discriminación
En este punto fue donde se presentó la discrepancia entre los ministros, el ministro Cossío, como ponente, descartó que se tratara de un problema de discriminación pues en su opinión se trata de una violación al derecho a fundar o constituir una familia pues el legislador lo limita sin una justificación razonable y esto no está relacionado con ninguna categoría sospechosa sino con el principio de igualdad respecto del ejercicio del derecho a la familia. Es decir, el ejercicio a realizar se limita a un análisis de razonabilidad de la medida.
Por otro lado, los demás ministros se refirieron a la discriminación por categorías sospechosas, encontrando que la distinción con respecto a otras uniones estaba basada en el estado civil de los convivientes (además de que cinco ministros reconocieron la discriminación implícita por orientación sexual). Reconocer que se trata de una violación al artículo 1° y que por ende, se da un trato diferente por alguna de las categorías sospechosas enumeradas en el último párrafo de ese artículo implica que para analizar la constitucionalidad de la medida se debe correr un test de escrutinio estricto.
a) Discriminación por estado civil
Al final este fue el argumento que prevaleció. Los ministros se decantaron porque la norma impugnada lastima el derecho a formar una familia de las personas por el tipo de unión que eligieron, se refirieron a la vulneración de su derecho a solicitar la adopción conjunta de menores debido a la institución que habían elegido (la sociedad de convivencia). El ministro Pardo explicó que “el tema de desigualdad que conduce necesariamente a un trato discriminatorio, se da en función del tipo de convivencia que se da en estas sociedades… [y] las leyes no deben prever un tipo ideal de familia.” Fundamentalmente, el voto de los ministros en esta cuestión se basó en la idea de que el legislador arbitrariamente estableció una diferencia para todas las parejas (respecto del derecho a adoptar) basada en el tipo de unión civil que habían elegido y eso, concluyeron, es contrario al principio de igualdad y al derecho a fundar una familia pues estaría, de manera implícita, estableciendo tipos ideales, lo cual está vedado por nuestra Constitución.
b) Discriminación por orientación sexual
El argumento del ministro Zaldívar giró en torno a esta cuestión pues a su modo de ver, el punto toral de la inconstitucionalidad se encuentra en la discriminación de las parejas del mismo sexo ya que de no ser por su exclusión de la institución matrimonial, no habría inconstitucionalidad en la figura al no encontrar un límite constitucional para la facultad de legislador. En su opinión, el sistema del estado de Campeche, al no permitir que las parejas del mismo sexo accedan al matrimonio, las discrimina y les da un trato diferente al prohibirles adoptar, pues son a éstas a quienes finalmente se afecta, ya que las parejas heterosexuales pueden acceder al matrimonio o al concubinato para conformar sus familias y decidir qué tipo de figura prefieren. Es decir, el ministro encuentra una discriminación implícita a las parejas del mismo sexo por cuanto que no tienen otra alternativa para formalizar legalmente sus relaciones familiares. Y derivado de ello, es que se lastima su derecho a fundar una familia.
La construcción de su argumento gira en torno a la discriminación implícita que lleva el sistema al impedir a las parejas del mismo sexo unirse en matrimonio o en concubinato. Si el Estado de Campeche permitiera a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio, la prohibición no sería inconstitucional, toda vez que el legislador puede diseñar distintas instituciones con distintos derechos, siempre y cuando no hubiera discriminación para ingresar a ellas y ello, en su opinión no atenta al principio de igualdad para el ejercicio del derecho a la familia, toda vez que las personas pueden elegir entre las tres figuras.
Los ministros Gutiérrez, Pardo, Silva, Sánchez Cordero y Aguilar compartieron la postura de que la medida implica una discriminación implícita por orientación sexual. Pienso que este argumento podría ser complementado con el concepto de discriminación por estigmatización que la Primera Sala de la Corte ha desarrollado. En la votación, los ministros se pronunciaron de la siguiente forma: 9 a favor del proyecto. 9 a favor de la vulneración al derecho a fundar una familia y del interés superior del niño. 8 a favor de la discriminación y 9 a favor de la inconstitucionalidad del precepto.
La sentencia final quedó a cargo del ministro Gutiérrez pues, por un lado, la ministra Luna quien fuera la ponente estuvo ausente de la discusión, encargando el proyecto al ministro Cossío, quien con su propuesta no convenció a la mayoría fundamentalmente en el tema de discriminación.
Es muy relevante aclarar tres cosas:
1. La decisión afecta únicamente al estado de Campeche, es decir, los estados en donde existen figuras similares a las sociedades de convivencia (como lo son Coahuila, Chihuahua, Jalisco, el D.F. o Quintana Roo) no se verán afectados directamente por la determinación. Si bien se trata de un criterio, la decisión fue invalidar la norma campechana, nada más.
2. La decisión no trató sobre la constitucionalidad in genere de la prohibición de adoptar para las parejas del mismo sexo. La consulta trató sobre el artículo 19 de la Ley de Sociedades de Convivencia del Estado de Campeche, no más no menos. Si bien el Pleno trató la cuestión, y en específico el ministro Zaldívar fue muy insistente con la discriminación implícita que conlleva la prohibición para las parejas del mismo sexo, la Corte no analizó ese problema frontalmente.
3. Los efectos de la decisión son invalidar totalmente el artículo 19 de la Ley de Sociedades de Convivencia. Nada más.
Lo anterior quiere decir que, tenemos un criterio del Pleno sobre la prohibición para adoptar para las parejas del mismo sexo derivado de las discusiones. Pero no una decisión obligatoria y firme, al menos no hasta que se haga pública la sentencia final.
Nota aclaratoria sobre la votación: de los 8 ministros que encontraron que una de las razones para invalidar la norma era la discriminación, 5 consideraron que ésta se daba por razón de la orientación sexual, pues la norma pretendía excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar un hijo. Por lo que, al ser la mayoría dentro de la mayoría (5 de 8), es éste el criterio que prevalece y no, como pudiera entenderse en este post que lo es el criterio de discriminación en general.
Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter: @geraldinasplace
1 Artículo 19.- Los convivientes no podrán realizar adopciones en forma conjunta o individual. No podrán compartir o encomendar la patria potestad o guardia y custodia de los hijos menores del otro. Es nulo de pleno derecho cualquier pacto que contravenga esta disposición.